江潮、龙岩市新罗区烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书
【案由】行政 
【审理法院】福建省龙岩市中级人民法院 
【审理法院】福建省龙岩市中级人民法院 
【审结日期】2020.12.29 
【案件字号】(2020)闽08行终170号 
【审理程序】二审 
【审理法官】卢宝报黄智勇丁建岩 
【审理法官】卢宝报黄智勇丁建岩 
【文书类型】判决书 
【当事人】江潮;龙岩市新罗区烟草专卖局 
【当事人】江潮龙岩市新罗区烟草专卖局 
【当事人-个人】江潮 
【当事人-公司】龙岩市新罗区烟草专卖局 
【代理律师/律所】杜春林福建天岩律师事务所 
【代理律师/律所】杜春林福建天岩律师事务所 
【代理律师】杜春林 
【代理律所】福建天岩律师事务所 
【刑罚】对罪犯郭慧军减去有期徒刑六个月。 
【法院级别】中级人民法院 
【终审结果】二审维持原判二审改判 
【原告】江潮 
【被告】龙岩市新罗区烟草专卖局 
烟草局2022届生招聘
【本院观点】视频能够证明被上诉人的执法人员检查“水手作”店的过程，但不能证明店主拒绝检查的事实。上诉人对被上诉人作出本案被诉行政处罚的职权依据无异议，经本院审查，符合法律规定，应认定被上诉人具有作出本案被诉行政行为的职权。 
【权责关键词】行政处罚合法违法没收违法所得管辖视听资料勘验笔录质证合法性新证据证据确凿证据不足缺席判决维持原判改判撤销原判发回重审自由裁量权 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】经审理查明，上诉人江潮与被上诉人新罗烟草专卖局对原审查明的事实无异议，本院对原审查明的事实予以确认。 
【本院认为】本院认为，上诉人对被上诉人作出本案被诉行政处罚的职权依据无异议，经本院审查，符合法律规定，应认定被上诉人具有作出本案被诉行政行为的职权。本案的争议焦
点在于：1、执法检查是否存在程序违法？2、被诉行政处罚决定认定上诉人存在两项违法行为是否合法？3、对未在当地烟草批发企业进货进行处罚时以零售总额为基准确定金额是否合法？  一、关于执法检查是否存在程序违法问题。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条规定：“烟草专卖行政主管部门有权对本法实施情况进行检查。”被上诉人新罗烟草局有权对是否存在违反《中华人民共和国烟草专卖法》的违法行为进行执法检查。在2020年3月12日搜集证据作为本案被诉行政处罚依据的执法检查过程中，江潮在现场未对执法检查提出异议，并配合在《检查(勘验)笔录》上签字确认“以上检查勘验笔录本人看过，情况属实”，亦认可执法检查未损坏其任何财物，表明涉案执法检查未超过合法限度，不存在违法情形。上诉人江潮主张被上诉人2020年3月12日早上的执法完全违规违法，并主张取得的证据不应作为认定事实的根据，本院不予支持。  二、关于被诉行政处罚决定认定上诉人存在两项违法行为是否合法问题。对于认定上诉人江潮存在未在当地烟草专发企业进货的违法行为，有上诉人江潮的陈述“自2020年正月后，从个人、他人店铺中购买，将所购买卷烟存放店铺门口的闽Ｆ-小轿车上”及其未能提供涉案卷烟从当地批发企业购进的证明予以证实。对于认定上诉人江潮存在无证运输烟草专卖品的违法行为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条、第二十二条、第二十九条的规定，对异地携带卷烟超过国家规定的限
量才予以处罚，而对违法运输卷烟予以处罚则无运输数量的限制，本案中，上诉人江潮已将卷烟放置小轿车上，在2020年3月24日询问笔录中陈述“与闽Ｄ-小轿车驾驶员杨敏华联系，寄送卷烟，寄送费50元”及闽Ｄ-小轿车驾驶员杨敏华与执法人员的查获现场对话视听资料，证实上诉人江潮托运该42条卷烟至厦门，其未办理准运证托运烟草专卖品的事实清楚，此外，对于烟运送到厦门的详细地址及，询问笔录中江潮陈述“还没来得及告诉他(杨敏华)，烟就被查了”，亦表明其并无随车前往厦门的意思表示，不足以认定其携带42条卷烟至厦门的事实。因此，被诉行政处罚认定上诉人江潮未办理准运证托运42条卷烟至厦门构成违法运输卷烟，依据充分。  三、关于对未在当地烟草批发企业进货进行处罚时以零售总额为基准确定金额是否合法问题。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十六条规定，取得烟草专卖零售许可证的个人未在当地烟草批发企业进货的，可以处以进货总额5%以上10%以下的。在处罚过程中，当违法行为人未提供相关进货凭据，导致进货价格无法查明时，参照《、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2010］7号)第二条第三款的规定精神，按查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算进货价格，并以此确定处罚金额具有合理正当性，不属于适用法律错误。  综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合
法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院依法不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。  二审案件受理费50元，由上诉人江潮负担。  本判决为终审判决。 
【更新时间】2021-10-25 03:50:25 
江潮、龙岩市新罗区烟草专卖局烟草专卖行政管理(烟草专卖)二审行政判决书
福建省龙岩市中级人民法院
行政判决书
(2020)闽08行终170号
当事人    　上诉人(原审原告)江潮。
    　被上诉人(原审被告)龙岩市新罗区烟草专卖局，住所地龙岩市新罗区西安南路某某。
    　法定代表人廖治，局长。
    　行政机关出庭应诉负责人吴镪，副局长。
    　委托诉讼代理人蓝启贤，系该局专卖办主任。
    　委托诉讼代理人杜春林，福建天岩律师事务所律师。
审理经过    　上诉人江潮因与被上诉人龙岩市新罗区烟草专卖局(以下简称“新罗烟草局”)烟草专卖行政处罚一案，不服上杭县人民法院(2020)闽0823行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人江潮，被上诉人新罗烟草局的行政机关负责人吴镪及其委托代理人蓝启贤、杜春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
    　被诉行政行为：新罗烟草局于2020年6月12日作出新烟处〔2020〕032号行政处罚决定。查明：原告江潮自2020年初开始从非当地烟草专发企业的单位或者个人店铺等处购买真品卷烟83条和6条雪茄烟。其中存放于店铺门口车牌号为闽Ｆ-小轿车内41条卷烟及6条雪茄烟(价值15220.18元)，用于店铺销售；另42条卷烟(价值25180元)存放于闽Ｄ-小轿车上
托运至厦门。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二十一条、第二十二条、第二十九条第一款，《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第五十二条第(一)项、第五十六条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，决定：一、对江潮未在当地烟草批发企业进货的违法行为，进货41条卷烟及6条雪茄烟，总额15220.18元，处以10%，计1522.02元；二、对江潮无证运输烟草专卖品的违法行为，按无证运输烟草卷烟42条，总价值25180元，处以50%，计12590元。