2020年12月第22卷增刊
东南大学学报（哲学社会科学版）
Journal of Southeast University （Philosophy and Social Science ）
Dec．2020Vol.22Supplement
考试评分的司法审查研究
张
帆
（华东政法大学法律学院，上海200042）
［摘
要］行政机关不得以组织实施考试的主体是其下属事业单位等理
2020浙江公务员考试成绩
由，
否定考试评分是一种会影响应考人权利义务的具体行政行为。为了保护应考人的平等权、受教育权、劳动权等宪法和法律上的权利，应允许对考试评分的相关问题进行司法审查。但审查时，
必须综合考虑考试情景的无法再现性、
试题的主客观性、评分委员的裁量权和判断余地等因素以确定合理的审查密度，
并通过完善立法，明确考试评分相关主体之间的关系，为应考人员提供必要的权利救济保障。
［关键词］考试评分；行政行为；判断余地；司法审查限度
［中图分类号］D922.1［文献标识码］A ［文章编号］1671-511X （2020）S2-0067-04
［作者简介］张帆（1996—），浙江温州人，华东政法大学法律学院硕士研究生，研究方向：宪法与行政法。
一、问题的提出
考试，即通过书面、口头等方式对知识、技能等进行考查的一种方式，
是促进教育发展的重要环节，也是人类社会不可或缺的文化活动。考试的评分规则、评分程序、评分结
果等都直接影响着考试的公平性和公正性，进而可能对应考者产生某种影响其权利义务关系的法律后果。虽然我国大陆的诸多考试制度都有
“考试成绩复核”
的相关规定，但是考试评分的救济手段仍然十分有限，例如《注册会计师全国统一考试成绩复核办法》（财考〔2012〕5号）第四条就规定，成绩复核仅限于检查应考人员答卷是否存在加分错误和登分错误，不再重新评阅答卷。且成绩复核后的成绩为最终成绩，应考人员不得再次申请复核
。《国家统一法律职业资格考试工作规则》第四十三条也明确规定，分数核查只限于复核申请人试卷卷面各题已得分数的计算、
合计和登录是否有误；且分数核查后的成绩为最终成绩。这就意味着，我国大陆现有的分数核查制度只是对分数简单加减合计的形式审查，且仅有一次申请机会，即使考生对考试评分的复核结果还存有质疑，
也无计可施。虽然我国大陆并未像台湾一样，
将“考试权”写入宪法，但显然，大陆目前对于各类考试评分的救济方式无法充分保障宪法赋予公民的平等权、受教育权、劳动权等基本权利，因此，能否让“考试评分”进入司法审查的范畴，如何保证司法审
查介入“考试评分”的程度恰如其分，都是值得思考的问题。
二、能否对考试评分进行司法审查
关于考试评分，不仅各类考试的相关规定没有为应考人员提供复议或诉讼的法律依据，
司法实践中一般也对考试评分的可审查性持否定态度。下文以
“吕文与无锡市教育局（以下简称市教育局）教育行政复议案”为例，
分析法院裁判思路的不足之处，进而思考对考试评分进行司法审查必须满足的条件。
（一）案情经过简介
吕文为2014年中考生吕*怡的父亲，因女儿中考语文作文部分依据
“评分标准”及“评分注意事项”被列为严重抄袭文章，
最终评分为8分，导致语文成绩仅61分而产生异议，故向无锡市教育考试服务中心（以下简称市教育考试中心）查分，
经查，吕＊怡中考语文复核成绩为61分。吕文遂以市教育局招生办与市教育考试中心为被申请人，向市教育局提出行政复议申请，在市教育局作出
《不予受理决定》后，吕文又以市教育局为被申请人向江苏省教育厅提出行政复议申请，
而省教育局同样驳回了申请人吕文的行政复议申请。最终吕文以市教育局为被告向法院提起了行政诉讼，
请求市教育局撤销请求撤销《不予受理决定》，但一审和二审法院均驳回了吕文的诉讼请求。
（二）复议及裁判思路评析
纵观该案两次行政复议和两次行政诉讼，复议机关和人民法院驳回吕文复议（诉讼）申请的思路基本是一致的，
即中考阅卷评分属于学业水平评价行为，并非具体行政行为，因而不属于《行政复议法》第六条规定的可
DOI:10.13916/jki.issn1671-511x.2020.s2.015
以申请行政复议的范围。此外，市教育局做出《不予受理决定》时的理由还有“市教育考试中心并非行政机关”这一点。总结起来，就是通过否定行政主体资格或否定具体行政行为，从而在实际上排除了对中考评分进行行政复议救济和司法救济的可能性。但是，通过分析不难发现，上述复议决定和驳回判决的思路还有值得探讨之处。
其一，根据教育法的规定可知，市教育局作为市人民政府的教育行政部门，应当是该行政区域内教育工作的主管单位。而作为市教育局的下属事业单位，教育考试中心承担了部分本属于教育行政主管部门的教育行政管理工作，以中考为例，包括前期的报名和试卷命题工作，还包括中期对考试的组织和监管，以及后期对试卷的评阅等①，因此，即使教育考试中心在本质上属于“事业单位”，但不能因此排除其成为教育行政管理工作被授权或被委托主体的可能性。故而市教育局将其直接认定为并非狭义上的行政机关，进而做出其“阅卷”行为非具体行政行为的判断并不严谨。
其二，省教育厅和一审、二审法院都认为中考阅卷评分属于学业评价行为，不属于具体行政行为，但得出该结论的前提必然是将“学业评价行为”与“具体行政行为”完全割裂和不相容，事实是否如此呢？既然法院已查明，作为市教育局的下属事业单位，“阅卷”本属于市教育考试中心众多职责之一，倘若可以论证教育考试中心具备行政主体资格，或即使其只是受教育局委托行使教育行政管理职权的单位，那么“阅卷评分”这一学业评价行为是否应该被排除在其履行的具体教育行政管理职责之外呢
其三，一审和二审法院在论证时都引用了教发（2014）100号《关于印发二○一四年无锡市区高级中等学校招生工作意见的通知》（以下简称《通知》），称该通知规定，学业水平评价分学业考试和学业考查，中考阅卷评分属于学业水平评价行为，并非具体行政行为。对此，笔者通过检索发现，从《通知》的规定确实可以判定中考阅卷评分属于学业水平评价行为，但是《通知》中并未提及其与具体行政行为的关系。况且是否为具体行政行为，应从具体行政行为的特征要素着手分析，而非仅根据规章以下的规范性文件加以判断。
（三）考试评分的法律性质
要判断能否对考试评分进行司法审查，首先必须把握的就是考试本身的性质，以及考试评分这一行为的法律属性。首先需要明确，本文讨论的“考试”主要指各种资格类考试，包括升学考试、各类职业资格证考试，这其中也包括国家公务员考试。这几类考试评分高低将直接影响应考人员接下来接受教育或职业选择的结果，关乎其受教育权或劳动权能否充分得到保护。与前述考试类型相对应的是各种具有阶段性测试意义的效果类考试，例如课堂测试、期中考试、期末考试等。此类考试往往以阶段性知识或技能掌握情况的检测为目标，且考试结果可以通过补、重修考等方式达到既定的合格标准，故不会对应考人的合法权益产生直接的实质性的影响，自然不具有可诉性，本文不多做讨论。
根据《教育法》第二十一条的规定可知，我国的国家教育考试涉及到“两主体、两负责”，即由教育部确
定考试种类，再由国家批准的各个教育考试机构负责考试的承办和具体实施。既然各级教育行政部门是各类教育考试组织工作的管理与监督部门，那么即使考试评分由国家批准的相关机构承办，但教育行政部门仍当然享有考试评分权。加之高考、研究生考试等现有的国家教育考试的考试结果要么是往往是各级各类院校招生的条件和主要依据，因此可以说考试评分对应考人员的具体权益具有实质性影响，应认定为由行政主体对行政相对人做出的具体行政行为②。同样，我国的计算机、英语等各类等级考试，一般由教育部考试中心组织实施。而教育部考试中心虽是教育部的直属事业单位，但其被赋予了部分的行政管理职能，受教育部指定承担包括考试评分工作在内的一系列教育考试专项职责，加之资格类考试评分结果往往是应考者取得国家认可的某项资质的依据，或是从事某项工作的必备条件，对职业选择的自由会产生关键影响，所以该类考试的评分工作也应当认定为会对相对人权利义务关系产生实际影响的具体行政行为。最后，除了各种教育类考试，还有由各级公务员主管部门负责的公务员考试，根据《公务员法》的授权，各级公务员主管部门负责组织各级机关公务员的招录工作，并有权对公务员进行综合管理。那么自然也包括了其中尤为重要的考试评分权的授予。既然通过公务员考试是取得行使国家行政权力、执行国家公务资格必须通过的考试，那么公务员考试评分的结果自然对应考人能否成为国家公职人员起着决定性影响。
综上，本文讨论的“考试评分”均是由享有考试评分权的行政机关作出的可能直接影响应考人员法律上权利义务的具体行政行为，属于行政复议和行政诉讼的受案范围。尽管在实践中行政机关（包括教育行政
部门、公务员考试部门等）自身并不对试卷进行评分，而只是对专家批改的试卷进行审查确认，但试卷成绩的公布仍只能由行政机关发布。事业单位发布考试相关规则或公布考试成绩等行为均是受行政机关委托做出的。如
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①②参见江苏省无锡市中级人民法院（2015）锡行终字第00015号行政判决书。
伏创宇：《考试评分决定的性质及其司法审查》，《教育与考试》2017年第3期。
此对吕文案进一步思考，如果教育考试中心是中考组织实施的受委托主体，那么其行为归属于市教育局，对其组织实施的中考相关工作存在不服，可以以教育行政部门也即市教育局作为复议被申请人和行政诉讼被告。总之，对吕文之女的中考阅卷评分行为应是可进行司法审查的具体行政行为。
三、如何对考试评分进行司法审查
（一）尊重考试评分的不可替代性
肯定考试评分的可司法审查性是为了保证其公平公正性，为了维护应考人员的合法权益不受侵害，但这并不意味着放任司法毫无界限地介入考试评分工作，理由包括以下几点：第一，各类考试多涉及专业领
域，每个行使公权力的机构都有着自己的专业知识，熟稔本领域的情势，一般来说能够比普通人和其他机构做出更为准确合适的专业判断①。因此，除非评分显然为恣意判断，通常应当予以尊重。第二，考试是一个涉及到众多应考人员同时进行且无法再现的情景和过程，考试录取决定也并非仅就当事人个人的表现单独观察，而是与其他应考人员一同观察、衡量进而做出评价，其所依据的基础事实无法重新展现于法院之前，面试形式的考试尤其如此。该情况下，即使法院作出通常标准下看似更加“正确”的评价，也未必合理和公正。第三，当法律的某项规定具有“多义性”，并且承认行政机关在处理该规定所涉事项时具有独立判断、自主选择法律后果的权力时，即构成所谓的裁量②。此时，从司法审查的角度来说，司法机关对行政机关就上述事项所做的裁量应当予以一定尊重。对于只存在“参考答案”而非“唯一答案”的主观试题，应当允许考官凭借专业知识储备、秉持公平公正态度就考生的答案进行裁量，只要不存在裁量逾越、裁量怠惰、裁量濫用，法院原则上不应再审查其合理性③。第四，根据判断余地说，行政机关对于不确定的法律概念具有一定的“判断余地”，即司法机关原则上不应对行政机关就不确定法律概念的裁量认定进行严格审查。另外，存在裁量余地的另一种情形，是具有高度人身性专业判断的行政决定，这种行政决定具有不可替代性，各类国家考试的评判就属于此种情形。虽然我国并没有明确提出“判断余地”这一概念，但在司法实践中，某些领域的审查强度往往遵照了该原则④。但是否在判断余地范围内就能够完全免除法院的审查呢？陈爱娥等学者对此持有反对观点⑤。那么，究竟应当对考试评分给予何种程度的司法审查，才能够既尊重行政机关发挥自身专业优势，又不至于使其以此为由不恰当行使职权，损害应考者受宪法和法律保护的权益呢？
（二）我国台湾地区的既有司法经验
关于如何对考试评分进行有限司法审查的问题，可借鉴我国台湾地区大法官释字第319号的不同意见书中所提及的观点。翁岳生、杨日然、吴庚几位大法官在不同意见书中指出，典试委员的评分虽应予尊重，但如果评分有违法情事，并不排除其接受司法审查的可能性。违法情事包括：（1）考试程序违反法律法规规定，例如典试委员不具备法定的资格资质；（2）与考试评分有关的事实认定存在错误，例如遗漏试题未评阅或分数统计出错；（3）评分明显逾越权限，例如一题满分三十分而给出超过三十分的成绩；（4）滥用考试评分权，例如将与考试无关的因素考虑在内⑥。此外，翁岳生大法官还在其文章中补充了“是否违背平等原则”这一标准⑦。如果不存在上述几种违法情形，我国台湾地区法院则不会撤销评分而重新评定。
台湾地区行政法院1955年判字第275号判例就是对考试评分做了有限司法审查的典型案件。该案原告参加被告官署举办的中医师检核面试，因口试成绩未能及格而不服，向被告官署及考试院一再提起诉愿，但均遭驳回。原告仍不服，提起行政诉讼。这是一个因考试评分而提起的行政诉讼，首先，法院并未对考试评分拒绝司法审查而直接驳回起诉。其次，对于本案最主要的争议焦点，即面试委员对原告第二道试题答案的评分是否应给予30分而非5分，法院采取的主要审查思路可以概括为：第一步，被告官署于试前已经按照相关考试规定聘任了面试委员；第二步，被告官署采取的考生抽题作答、面试委员初阅复阅的面试程序符合相关办法规定；第三步，对原告第二道试题给出的答案做合理性分析，确实存在错误
面试委员所打分数并无不当；最后一步，既然考选机关对于面试委员的聘任和面试程序的践行都不存在违背法令之处，评分结果也无明显错误，因此不再允许原告仅以主观理由，任意指摘考试评分行为违法。此外值得注意的是，尽管强调对考试评分进行有限审查，该案法院也并非完全没有关注考生的答案，换句话说，有限审查不等于完全意义上的程序性审查。
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增刊张帆考试评分的司法审查研究
①②
③④⑤⑥⑦袁文峰：《论高教行政案件中的判断余地之司法审查》，《行政法学研究》2010年第2期。
唐杰英：《大学自治、学术自由与法治理想———高校学历学位纠纷司法救济及审查标准问题探析》，《山西师大学报（社会科学版）》2012年第2期。
李建良：《行政法：第十一讲──行政裁量与判断余地》，《月旦法学教室》2010年第98期，第34－49页。
王贵松：《行政裁量的构造与审查》，北京：中国人民大学出版社，2016年，第67页。
陈爱娥：《阅卷委员的学术评价余地与应考人的诉讼权保障》，《月旦法学杂志》2002年第82期，第217－230页。
大法官释字第319号的“不同意见书”部分。
翁岳生：《行政法院对考试机关考试评分之审查权》，《台大法学论丛》1974年第1期，第172－173页。
（三）考试评分审查的参考因素
在国家教育考试这一行政裁量权的运用无法避免的领域，裁量存在于整个评分过程的各个阶段，一方面，裁量作为将不确定法律概念具体化的有效途径，是对相对概括的、稳定的法律规定的必要补充；但另一方面，裁量的价值与裁量的风险也是并存的，裁量权的掌握和行使同时带来滥用的可能。因此，对原告考生的作答内容进行实质审查是必要的。
强调审查必要性的同时，应将试题的主客观性作为审查密度强弱的参考因素。对于只有唯一正确答案的客观题，法院应对考试评分进行高密度审查，即不仅要审查考选机关是否存在违法行为，也要审查原告应考人答案的准确性，如果应考人答案确有错误，此时即使被告考选机关存在评分的程序瑕疵，也不应撤销既有评分而重新评定。对于不存在唯一标准答案的主观试题，无论是笔试还是面试，应采取低密度
审查，只要考试委员不存在违法情事，且对考生作答内容的判断无“明显不妥”，就应当尊重考试委员的专业判断结果。
在讨论主观类试题如何进行司法审查的问题时，1991年德国法院的立场开始转向“作答余地”。德国联邦法院认为，对于考试的判断空间应从两个角度分别观察，评分委员固然享有判断余地，但另一方面，考生在作答时亦应享有适当的回答空间，即只要其见解和论证连贯一致且合乎逻辑，此时应评为正确并给予分数①。然而，肯定“考生作答余地”虽然给予了考生更大的尊重，但也容易产生一些问题，如带来过高的司法人员和时间成本，行政机关专业权威性受到挑战，同类型案件因实体部分千差万别而不具有裁判结果的可预见性，因此是否将其作为我国大陆行政机关评分以及司法审查时考量的因素，仍有待商榷。
四、结语
目前我国大陆已存在关于“考试评分规则”争议的行政诉讼案②，对于考试评分行为的司法审查同样具有必要性。审查路径可参考德国和我国台湾地区的做法，但还需结合我国大陆的实际情况进行制度和实践的探索。基于考试评分是由行政机关统筹确认、相关考试机构组织实施、专家评审直接打分，这样一个多方主体共同参与的特殊行为，笔者提出以下制度建议：
首先，通过完善立法，明确行政机关、考试机构、专家评委之间的委托、聘请关系，明确各自的权利义
务以及责任范围，确保行政机关在考试评分司法审查中的被告主体适格，并能够依法进行内部追责。
其次，对考试评分的评审资格、评分规则、评分程序、事实认定、采取严格审查标准；同时，承认评审委员在主观试题评阅时的裁量空间，采取宽松审查标准，除明显越权或明显滥用权力外，不再重新作出判断。
最后，建立考试评分责任追究和利益补偿机制，根据重新评定后的成绩给予胜诉相对人相应的资格资质；对于存在名额限制的考试类型，应在保障其他已被录用人员可信赖利益的同时，为胜诉相对人提供补录名额或替代性岗位。
总之，承认考试评分的可司法审查性以及准审查界限，对负责考试评分的行政机关和负责审查的司法机关来说，在人员素质和制度保障等方面，都提出了更高的要求。
（责任编辑卢虎）
07东南大学学报（哲学社会科学版）第22卷
①②周慧蕾：《大学学术权力司法规制的国际比较及启示》，《法治研究》2014年第8期。参见广东省中山市中级人民法院（2015）中中法行终字第11号行政判决书。