【案由】民事 侵权责任纠纷 侵权责任纠纷 医疗损害责任纠纷
【审理法院】福建省漳州市中级人民法院
【审理法院】福建省漳州市中级人民法院
【审结日期】2020.05.08
【案件字号】(2020)闽06民终600号
【审理程序】二审
【审理法官】花絮唐志忠李凌
【审理法官】花絮唐志忠李凌
【文书类型】判决书
【当事人】漳州市芗城中医院;庄某
【当事人】漳州市芗城中医院庄某
【当事人-个人】庄某
【当事人-公司】漳州市芗城中医院
【代理律师/律所】曹繁有福建罡言律师事务所;薛贵滨福建九鼎律师事务所;许雅萍福建九鼎律师事务所
【代理律师/律所】曹繁有福建罡言律师事务所薛贵滨福建九鼎律师事务所许雅萍福建九鼎律师事务所
【代理律师】曹繁有薛贵滨许雅萍
【代理律所】福建罡言律师事务所福建九鼎律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【终审结果】二审维持原判二审改判
【字号名称】民终字
【原告】漳州市芗城中医院
【本院观点】芗城中医院提交的《妇产科学》节选是对巨大胎儿、人工破膜、羊水栓塞的介绍，并未涉及因果关系的论述，且芗城中医院也未举证证明陈惠娜的情况与《妇产科学》中的描述完全一致。福建省医学会福建医损鉴字（2018）19号医疗损害鉴定书中对鉴定过程说明：“2019年1月2日发出受理通知书。
【权责关键词】法定代理过错无过错法定代理人鉴定意见重新鉴定关联性质证诉讼请求维持原判发回重审
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【本院认为】本院认为，福建省医学会福建医损鉴字（2018）19号医疗损害鉴定书中对鉴定过程说明：“2019年1月2日发出受理通知书。医患双方均委托省医学会代为抽取鉴定专家鉴
定专家组由7名专家组成……鉴定会于2019年1月24日下午召开。专家组7名成员全部出席鉴定会；患方到会3人（不包括患儿），医方到会4人；医学会的工作人员2人参加。鉴定会过程：主持人宣布会场纪律；向医患双方介绍专家组成员"。芗城中医院并未对专家组成员提出异议，其主张《医疗损害鉴定书》未将鉴定人员职称证书或执业证书复印件附在鉴定书后，存在程序错误，导致其无法核实鉴定人员身份，该主张与鉴定过程中双方一致同意专家组成员及主持人向双方介绍专家组成员的事实不符，故不足以推翻鉴定结论，不予采信。判定医院的诊疗行为是否有过错，该过错与损害后果是否存在因果关系及过错行为与损害后果的参与度是多少，属于专业性较强的技术性问题，需经国家认可的专业性机构鉴定，方可得出结论。本案一审审理过程中，庄某就本案芗城中医院在诊疗过程中是否存在医疗过错、过错与患儿损害后果之间是否存在因果关系及过错在损害后果中的参与度申请鉴定，一审法院经双方共同确认，依法委托福建省医学会作出了鉴定意见，鉴定意见认定医方在诊疗过程中存在过错，与患儿的损害后果存在因果关系，参与度80%。福建省医学会作为有专业鉴定资质的法定鉴定机构，对本病例进行综合分析说明后作出了鉴定结论，鉴定过程程序合法，结论明确。芗城中医院对该鉴定书有异议，但未能举证证明该鉴定书存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，
也未向一审法院书面申请鉴定人出庭作证，故一审法院对该鉴定书予以采信，认定芗城中医院应对庄某的损失承担80%赔偿责任并无不当，芗城中医院关于《医疗损害鉴定书》不能作为定案依据的主张，缺乏依据，不予采纳。 根据、最高人民检察院、公安部、、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》规定，人体损伤致残程度鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症终结或者临床效果稳定后。本案中，庄某经多次、诊断为生长发育迟缓、脑性瘫痪，经后，临床体征稳定。芗城中医院关于庄某年龄尚小，经康复后身体将恢复的上诉主张，与《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定时机不符，不予采纳。福建闽南司法鉴定所闽南司鉴（2019）临鉴字第0571号《司法鉴定意见书》检验过程记录在场人员有：被鉴定人庄某、家属及本所工作人员，鉴定人曾某和谢强在鉴定意见书后签名盖章确认，芗城中医院主张鉴定过程违法，缺乏依据，不予采纳。芗城中医院混淆临床和康复，主张伤残等级评定和后续康复不能同时认定，缺乏依据，不予采纳。福建闽南司法鉴定所鉴定之前，漳州市儿童脑瘫康复中心以对庄某进行ＰＴ、ＯＴ、推拿、感统、言语、脑循环、水疗等康复，漳州市医院对庄某注射单唾液酸四己糖神经节苷脂钠注射液等，福建闽南司法鉴定所鉴定据此评定康复费用和后续费并无不当。芗城中医院主张福建闽南司法鉴定所代替康复医生对被鉴定人进行
诊疗，超越司法鉴定许可证范围，缺乏依据，不予采纳。经芗城中医院申请，鉴定人曾某出庭作证回答芗城中医院询问，芗城中医院主张另一鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定案件事实根据，缺乏依据，不予采纳。芗城中医院对福建闽南司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，但未能举证证明该鉴定书存在《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足等情形，故一审法院对该鉴定书予以采信，认定庄某的伤残等级、护理依赖程度、护理期限、康复费用和后续费并无不当，芗城中医院关于《司法鉴定意见书》不能作为定案依据的主张，缺乏依据，不予采纳。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，才可以减轻侵权人的责任。庄某主张芗城中医院的诊疗行为造成其损害并经鉴定确认医方在诊疗过程中存在过错与患儿的损害后果存在因果关系，参与度80%，即使庄某身体确实存在芗城中医院上诉主张的不健康因素，但该因素非属过错，不能因此而减轻侵权人的责任，芗城中医院也未举证系其他因素造成庄某损害，其主张一审判决对庄某病因未予查明，缺乏依据，不予采纳。 漳州市医院并非本案必须共同进行诉讼的当事人，芗城中医院也未向一审法院书面申请追加漳州市医院为共同被告，其关于一审法院遗漏应当参加诉讼的当事人，致认定事实错误，程序违法的主张，缺乏依据，不予采纳。 综上，芗城中医院的
上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17478元，由漳州市芗城中医院负担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2021-11-02 00:08:03
漳州市芗城中医院、庄某医疗损害责任纠纷二审民事判决书漳州芗城最新招聘信息
福建省漳州市中级人民法院
民事判决书
(2020)闽06民终600号
当事人 上诉人（原审被告）：漳州市芗城中医院，住所地福建省漳州市元光南路某某。统一社会信用代码123506024896179881。
法定代表人：黄志明，院长。
委托诉讼代理人：曹繁有，福建罡言律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：庄某。
法定代理人：庄某某（庄某之父）。
委托诉讼代理人：薛贵滨，福建九鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许雅萍，福建九鼎律师事务所律师。
审理经过 上诉人漳州市芗城中医院（以下简称芗城中医院）因与被上诉人庄某医疗损害责任纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初6834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称 芗城中医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回庄某诉讼请求。事实和理由：一、福建省医学会福建医损鉴字（2018）19号《医疗损害鉴定书》鉴定意见依据不足，形式不合法。1.首先，陈惠娜的情况符合权威教材所表述的人工破膜指征，芗
城中医院对其行人工破膜符合医疗常规，并无过错。从陈惠娜的产程记录看，XXX在人工破膜近三个小时后才发生，显然是其自身高龄、多胎、羊水过多等多个高危因素诱发,与人工破膜不存在因果关系。《医疗损害鉴定书》没有人工破膜指征技术参数描述，即表述医方予人工破膜指征不足，与产妇发生羊水栓塞有一定的因果关系，没有依据。其次，芗城中医院在新生儿抢救和转送过程中均无过错，鉴定书认为医方行为与新生儿缺氧缺血性脑病存在因果关系，依据不足。再次，鉴定书并未排除庄某的病情是否由母体羊水过多或自身先天性原因导致，即主观认为芗城中医院存在过错，有违相关规定。综上，《医疗损害鉴定书》第4页的分析说明均只是空泛表述，没有引述任何与技术标准有关的条款或数据，严重违反《医疗事故处理条例》第三十一条和福建省卫生计生委《关于开展医疗损害鉴定的实施意见》第二十七条规定，依据不足。2.《医疗损害鉴定书》只有签名，既没有注明鉴定专家的专业和职称，也没有附鉴定人员职称证书或执业证书复印件，违反福建省卫生计生委《关于开展医疗损害鉴定的实施意见》第二十九条规定，形式不合法。3.鉴定人拒不出庭作证，《医疗损害鉴定书》依法不能作为定案依据。二、闽南司鉴（2019）临鉴字第0571号《司法鉴定意见书》鉴定程序违法，鉴定意见依据不足。1.首先，鉴定意见书记载的在场人员既没有庄某的法定代理人，也没有鉴定人曾某和谢强；鉴定意见书未记录检查设备、方法和数据等，也没
有与鉴定过程有关的照片或音像资料，违反《司法鉴定程序通则》第二十七条规定。其次，鉴定意见的检验结果与庄某的医疗资料存在矛盾之处，且鉴定时庄某还不足两周岁，生长发育未完全致存在运动障碍，明显会造成鉴定结果偏差。鉴定机构在没有检验过程记录和检验数据的情况下，评定庄某二级伤残，依据不足。再次，鉴定机构评定庄某二级伤残，同时评定对其继续进行康复训练和营养脑神经，违反《人体损伤致残程度分级》第三、四条规定。庄某经过康复训练及营养脑神经后，身体状况将好转或恢复，伤残等级显然也会发生相应变化，也不存在伤残等级鉴定要求的“难以恢复"前提。2.若庄某的伤情达到“难以恢复"的伤残等级，其要求芗城中医院支付康复费用及后续费即没有依据。闽南司法鉴定所的业务范围不包括康复临床，其只能根据康复医生病历清单或处方清单进行评估鉴定，而不能代替康复医生对被鉴定人进行诊疗，故本案鉴定明显违反医疗规范，超越司法鉴定许可证范围，且对评定6000-7000元／月康复费用及后续费的依据和费用构成均未表述，鉴定意见严重违法，依据不足，不能作为定案依据。3.因鉴定机构检验过程违法，其认定庄某属非肢体瘫运动障碍（重度）依据不足，故其认为庄某需完全护理依赖及长期护理没有依据。4.鉴定人谢某不出庭作证，闽南司法鉴定所的鉴定意见依法不能作为定案依据。
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