2007年国家司法考试试卷二真题解析
提示：本试卷为选择题，由计算机阅读。请将所选答案填涂在答题卡上，勿 在卷面上直接作答。
历年司法考试真题及解析一、单项选择题，每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分 1-50题,
每题1分，共50分。
1.关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？
B.乙基于杀害的意思用刀砍程某， 见程某受伤后十分痛苦， 便将其送到医院,
但医生的存在重大失误，导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没
有因果关系
C.丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未 及时放下栏杆，火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因 果关系
D.丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤， 2小时之后必死无疑。在李某
哀求下，丁开车送其去医院。 20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的
汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系
【答案】B
【逐项解析】本题考察相当因果关系。其基本观点是根据一般的社会生活经
验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，行为与结 果之间就具有因果关系。 相当，指该行为产生该结果在日常生活中是一般的、 正常的，而不是特殊的、异常的。甲的暴力行为与取得财物之间不存在因果 关系，章某是在逃跑时钱包不慎从身上掉下，并非由于暴力行为直接所致，
故甲的暴力行为和取得财物之间不存在因果关系。 换言之，甲并不是“强取”
财物，而是“拾得”财物，不能因为甲实施了暴力，又获取了财物，就认定 两者之间有因果关系。故选项 A错误。
选项C的错误之处在于没有明确因果关系是“实行行为”与“犯罪结果”之
间的因果关系。所谓“实行行为”是指对法益具有紧迫性、具体的危险性的 行为。丙与项某聊天的行为并不是刑法意义上的“实行行为”，丙也不具有 在适当的时间放下栏杆的义务，丙某的行为不构成“不作为”，因此也谈不 上与犯罪结果的因果关系问题。该项看似考察因果关系，实际上还综合考察 了实行行为这个概念。
选项B和D都是考察了因果关系的相当性问题。对因果相当性的判断，要具
体分析三个方面的情况： 一是行为导致结果发生的概率的大小， 二是介入情
况的异常性的大小，三是介入情况对结果的作用大小。具体言之，在因果关 系的发展进程中介入其他行为或者因素，导致了结果发生，那么作为条件的 先行行为不需承担责任。女口，甲造成乙轻伤，乙在住院期间，由于地震被砸 死。甲的轻伤行为与乙的死亡行为之间便不存在因果关系。按照上述标准， 选项B介入了医生的重大失误行为，因果关系不具有相当性，
因此乙的行为 和程某的死亡之间没有因果关系，选项 B正确。
选项D介入了高某的行为，也使得因果关系不具有相当性， D项错误。如果
从条件说的角度分析，D项属于因果关系断绝：前条件对某一结果还没有起 作用，与此无关的后条件导致了该结果发生。因果关系既然断绝，自然不存 在因果关系。如甲以杀人的目的向乙的食物中投放了足以致死的毒药，但在 该毒药还没有起作用的时候，丙开打死乙，甲的行为和乙的死亡之间没有 因果关系。无论从相当因果关系说还是条件说的角度看， D项都不应当入选。
【常见错误】不要将日常生活上的因果关系同刑法上的因果关系加以混淆。 刑法上的因果关系具有定型性，是指“实行行为”与“犯罪结果”之间的关 系。刑法上的因果关系之所以重要，就在于它的“出罪”功能，排除人们日 常生活当中“只要有危害后果，就要负刑事责任”的错误观念，考生应当注 忌。
2.陈某抢劫出租车司机甲，用匕首刺甲一刀，强行抢走财物后下车逃跑。甲 发动汽车追赶，在陈某往前跑了 40米处将其撞成重伤并夺回财物。 关于甲的
行为性质，下列哪一选项是正确的？
A.法令行为
B.紧急避险
C.正当防卫
D.自救行为
【答案】C
【逐项解析】本题考察正当防卫的“适时性”问题。刑法规定正当防卫所适
用的条件必须是“正在进行的不法侵害”。刑法第20条第3款规定了特殊正 当防卫，其适时性要求也是“暴力犯罪正在进行”。这就涉及到如何理解犯 罪“结束”，刑法学界有行为完毕说、离去现场说、事实继续说、结果形成 说、排除危险说等多种观点。排除危险说基本上是妥当的，即只要本人或他 人还存在着受暴力犯罪行为侵害的危险，就可以适用特殊防卫权。本题便属 于这种情况，换言之，不法侵害在空间上、时间上仍然具有紧密连接，仍然 可以认定
为“正在进行”。紧迫性就是现在性，从与防卫行为在时间上的关 系来看，包括直接面临侵害的场合、侵害正在进行的场合与侵害继续的场合， 紧迫性与被害的现在性没有关系，与犯罪是否既遂也没有关系，因此，盗窃 犯持有赃物在现场或逃走中，就是现实地继续占有赃物，紧迫的侵害就在继 续，被害人用强力夺回财物就是正当防卫。例如，盗窃罪完成后，被害人在 犯行当场或者附近，使用强力夺回被盗财物的行为，也正当防卫。
法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担 义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩 序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。紧急避险，是指为了 使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危 险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。选项 A和B可以轻易排除。
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能 或者明显难以恢复权益的情况下.依靠自己的力量救济法益的行为。该题容 易混淆之处，在于有些考生认为甲的行为是自救行为。考生应当注意，自救 行为与正当防卫的重要区别在于“适时性”问题，如果认为具有“适时性”， 则应当适用正当防卫的规定。这样适用刑法主要有两个理由：第一，
正当防 卫是法定的排除犯罪性事由，自救行为属于超规范的排除犯罪性事由，即使 在两者竞合的时候，也应当优先适用正当防卫的规定。第二，如果适用正当 防卫的规定，排除犯罪性的范围更大一些。如本题中如果适用正当防卫的规 定，甲无罪。如果适用自救行为来解释，就要考虑“手段与目的”的相当性 问题。刑法规定了特殊正当防卫，当然是要优先适用该规定，体现对正当法 益的保护优先。
【常见错误】有些考生认为甲构成防卫过当，实际上，甲应当适用刑法第 20
条第3款特殊正当防卫的规定，不是防卫过当。否则本题就没有正确答案了。
3.关于共犯，下列哪一选项是正确的？
A.为他人组织提供帮助的，以组织罪的帮助犯论处
B.以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中转被拐卖的妇女的，以拐
卖妇女罪的帮助犯论处
C.应走私罪犯的要求，为其提供资金、账号的，以走私罪的共犯论处
D.为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的，以偷越国（边）境罪的共犯论 处
【答案】C
【逐项解析】协助组织他人的，应当单独定协助组织他人罪，而不 是认定为组织他人罪的帮助犯， A项错误。刑法第240条规定：拐卖妇
女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、、收买、贩卖、接送、中转妇女、 儿童的行为之一的。因此，以出卖为目的，为拐卖妇女的犯罪分子接送、中 转被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪的实行犯论处，而不是以帮助犯论处，选 项B错误。刑法第156条规定：与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐 号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私 罪的共犯论处，故选项 C正确。为他人偷越国（边）境提供伪造的护照的， 成立提供伪造的出入境证件罪，而不是以偷越国（边）境罪的共犯论处，选 项D错误。
【常见错误】误将拐卖妇女罪的实行犯当成帮助犯来认定。
4.审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。 对这一规定的理解， 下列哪一选
项是错误的？
A.关押期间人工流产的，属于审判的时候怀孕的妇女
B.关押期间自然流产的，属于审判的时候怀孕的妇女
C.不适用死刑，是指不适用死刑立即执行但可适用死缓
D.不适用死刑，既包括不适用死刑立即执行，也包括不适用死缓
【答案】C
【逐项解析】《刑法》第49条规定：犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的 时候怀孕的妇女，不适用死刑。《研究室关于如何理解“审判 的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》 指出：在羁押期间已是孕
妇的被告人，无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策，也不论其是否自 然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短，仍应执行我 院(83)法研字第18号《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法 律的若干问题的答复》中对第三个问题的答复：“对于这类案件，应当按照 刑法第四十四条和刑事诉讼法第一百五十四条的规定办理，即：人民法院对
'审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑’。如果人民法院在审判时发现，在 羁押受审时已是孕妇的，仍应依照上述法律规定，不适用死刑。”因此，选 项A和B均为正确说法。
《刑法》第48条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。 对于应当判
处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期 二年执行。可见死刑包括死刑立即执行和死刑缓期执行两种方式。因此，选 项D为正确说法，而选项 C为错误说法。本题正确答案为 Co
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