王利明：民法典合同编的⼗⼤重⼤疑难问题剖析
本⽂是《云南社会科学》2020年法学专栏的两篇⽂章之⼀，本专栏由王利明教授主持，并撰写
了主持⼈话语。
全⽂约两万⼋千字，阅读时长约40分钟
为迎接民法解释学的时代⽽努⼒
2019年12⽉，全国⼈⼤常委会第⼗五次会议⾸次审议了包含总则编在内的《中华⼈民共和国民
法典草案》，并明确将在2020年3⽉提交给全国⼈⼤审议，⼀个民法典的时代即将来临。
中国未来民法典将采纳具有中国特⾊的“七编制结构”，将分别由总则编、物权编、合同编、⼈格
权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编⼏部分组成，其中⼈格权编与侵权责任编是中国民法
学为世界民法学理论所贡献的中国智慧，具有开创性的意义。因为未来民法典未设⽴债法总
则，这就促使合同法通则部分需要发挥债法总则的功能，⽆因管理和不当得利的法定之债也将
通过合同分编中的“准合同”来处理。
值此民法典编纂的最后冲刺之际，民法学理论研究中的纯粹⽴法论研究也将接近尾声解释学的
全⾯“繁荣”指⽇可待。本期的两篇⽂章均以⽴法论和解释论的交叉运⽤为特⾊，既关注现有草案
规范的完善余地，更注重草案⽴场的释义，探讨未来的民法典适⽤所需解决的疑难问题，⼀定
程度上可谓彰显了这⼀特定历史时刻的民法学研究具有的特⾊。具体⽽⾔，《民法典合同编通
则中的重⼤疑难问题研究》⼀⽂⽴⾜于⽴法的宏观叙事，注重于⽴法制度的宏观构建，较为全
⾯地梳理了民法典合同编通则所需解决的若⼲疑难问题；《民法典侵权责任编（草案）个⼈⽤
⼯责任制度的⽴法解读》⼀⽂⽴⾜于具体制度研究，就个⼈⽤⼯责任制度的⽴法演变、未来适
⽤以及完善空间加以了较为详细的阐释。就⽂章本⾝的内容与话题重要性来看，它们都涉及未
来民法典新规则的适⽤，具有⼀定的理论价值和实践意义。“集万众智慧，成伟⼤法典”！让我们
以饱满的激情与精神⾯貌迎接⼀个民法典时代的到来，希望彼时也能有更多的年轻学者积极投
⾝到民法典适⽤的理论与实务研究当中。
民法典合同编通则中的
重⼤疑难问题研究
作者：王利明，男，教授，博⼠⽣导师，中国⼈民⼤学民商事法律科学研究中⼼研究员，主要
从事民商法学研究。
来源：《云南社会科学》2020年第1期，原刊责任编辑：陈慧妮。
排版：法学学术前沿
编辑：⾼云
⽬录
01  合同法与债法总则的关系
02  完善合同订⽴规则
03  关于先期谈判中的允诺能否视为合同条款
04  关于合同效⼒
05  合同履⾏制度的完善
06  完善合同保全制度
07  合同的变更和转让
08  协调不安抗辩权与预期违约之间的关系
09  完善合同解除制度
10  违约责任制度的完善
合同法是交易法，是市场经济的基本法，也是⿎励交易、创造财富、维护交易安全与交易秩序
的重要法律。合同法在民法典中具有举⾜轻重的地位，根据2019年12⽉底审议的《中华⼈民共
和国民法典草案》，未来中国民法典总条⽂在1260条左右，其中合同编就将达到520多条，这
也反映出合同编在民法典中的重要地位。合同法涉及的问题很多，但最为基础的问题还是民法
典合同编通则中的若⼲编纂问题。所谓“通则”，是关于合同的⼀般规则，实际上也就是合同法的总则，但为了与民法总则的表述相区别，合同编使⽤了合同法通则的提法也不⽆道理。本⽂拟对合同编通则中的⼀些重⼤疑难问题谈⼀点粗浅的看法。
01
合同法与债法总则的关系
（⼀）合同法应当发挥债法总则的功能
笔者⼀直主张在民法典中设⽴债法总则，规定⼀些债的基本规则，从⽽使民法典体系更为完善。但⽴法机关经过反复研究，决定不设置债法总则编，⽽使合同法总则发挥债法总则的功能。这⼀决定也具有合理性，主要体现在以下⼏个⽅⾯：
⼀是便于法官适⽤法律。⼀⽅⾯，从⽴法层⾯来看，中国历史上并没有制定过独⽴的债法总则，⽽仅制定了《中华⼈民共和国合同法》。民法典不设债法总则编，显然是考虑到法官法律适⽤的习惯和便利，另⼀⽅⾯，设置债法总则确实有可能导致法律规则层层嵌套。债法总则主要也是调整交易的规则，其可能与民法总则中的法律⾏为制度以及合同法的内容发⽣重复。换⾔之，设置债法总则可能会给法官法
带来困难。例如，在当事⼈就合同的订⽴发⽣纠纷，如果设⽴债法总则，则法官不仅要从合同法和民法总则中寻依据，⽽且可能需要从债法总则中寻法律依据，这显然过于繁琐。
⼆是维护合同法总则规则体系的完整性。合同法总则的规则体系具有完整性，它是按照合同发⽣及发展的时间先后顺序⽽构建的，合同法总则的规则涵盖了合同从订⽴、⽣效、履⾏以及违约救济的全过程。具体⽽⾔，在合同订⽴阶段，当事⼈需要进⾏⼀定的磋商；在合同订⽴之后，需要判断合同的效⼒；对于依法成⽴并⽣效的合同⽽⾔，当事⼈双⽅均负有履⾏合同的义务；在合同履⾏过程中，当事⼈还可能享有同时履⾏抗辩权、不安抗辩权等抗辩权；⽽在当事⼈不履⾏合同或者履⾏合同不符合约定时，还会产⽣违约责任，甚⾄可能导致合同的解除或者终⽌。可见，合同法总则的规则贯穿了合同从订⽴、履⾏到违约以及终⽌的全过程，具有明显的“单向度”特点，合同法总则的规则也具有明显的“同质性”（homogeneity）特征，侵权法规则显然并不具有这⼀特点。如果要设置债法总则，则会导致合同法总则的⼤量内容被纳⼊债法总则之中，导致合同法总则被分解。事实上，传统⼤陆法国家债法总则的内容主要是从合同法中抽象出来的，并且主要适⽤于合同法领域，如关于债的履⾏、债的变更、债的转让、债的担保等，很难适⽤于侵权之债之中。因此，将这些规定规定在合同法之中也是顺理成章的。还应当看到，从⽴法层⾯看，由于中国⾃1999年颁布《合同法》以来，就构建了较为完善的合同法体系，合同法的内容和体例已经为⼴⼤法律⼈所熟悉和了解。所以，在当前制定民法典过程中，⼀定程度上⽽⾔，也确实没有必要仿照国外民法典的规定，拆解合同法的内容，将其中的⼀些规则纳⼊债法总则中，继续保持合同法总则体系的完整性也确实具有其⾃⾝的合理性。
三是顺应民法的债法制度以合同法为中⼼的发展趋势。从债法的发展趋势来看，现代民法出现了所谓“合同中⼼主义”的发展趋势，即在⽴法层⾯将合同制度视为债法制度的核⼼，同时将合同规则类推适⽤于其他债的关系之中。许多国家的民法典（如意⼤利、西班⽛、奥地利以及魁北克省等国家和地区的民法典），都秉持了“合同中⼼主义”的⽴法模式。在法国债法修订过程中，卡塔拉（Catala）教授所提出建议稿中，第三编的名称就叫“合同与⼀般契约之债”，瑞⼠债法同样秉持了合同中⼼主义的⽴法模式。《欧洲⽰范民法典草案》（DCFR）也采取了合同中⼼主义的做法，即将合同规范作为其他渊源所⽣之债的基准规范。按照合同中⼼主义，合同规范不仅是债法的基准规范，同时也是其他渊源所⽣之债的基准规范。中国民法典草案保持合同法体系的完整性，使其发挥债法总则的功能，也顺应了这⼀⽴法发展趋势。
（⼆）扩充合同编内容以实现债法总则功能
由于没有债法总则编，可能出现⼀些制度缺失，例如，按份之债与连带之债也应当是债的基本分类之⼀，⽽中国⽬前只是在《民法总则》中规定了按份责任与连带责任，并没有对按份之债与连带之债作出规定。但责任与债并⾮同等概念，故⽴法未规定两者，也属于⽴法上的缺漏。因此，在民法典不设置债法总则的情形下，如何规定债的分类规则以及各类债的履⾏规则，值得探讨。为了使合同法更好地发挥债法总则的功能，弥补因为没有债法总则⽽造成的缺陷，民法典合同编适度扩张了合同履⾏⼀章的内容，在其中规定了债的分类规则，包括可分之债与不可分之债、选择之债、按份之债与连带之债等各类
债的履⾏规则，并借助准⽤性规则的设置⽽直接适⽤于其他债的关系。在被合同编合同履⾏部分确认之后，这些规则虽然从体例上⽽⾔位于合同编之中，但同样适⽤于其他债的关系。
（三）增设“准合同”⼀节
在不设置债法总则的情形下，如何妥当规定各类法定之债（如不当得利、⽆因管理等）的规
则，存在疑问。民法典合同编草案第⼀稿曾将不当得利、⽆因管理规定在合同编分则之后，作为典型合同加以规定，这显然是不妥当的。因为不当得利、⽆因管理显然并⾮有名合同。但在不设置债法总则的情形下，如何规定这些法定之债的规则值得探讨。就此，笔者认同现⾏草案的做法，即借鉴英美法和法国法上“准合同”的概念，对各类法定之债的规则作出规定，并将其置于合同编最后。所谓准合同，是指类似于合同的债的关系。准合同的概念起源于罗马法，盖尤斯认为，不当得利、⽆因管理也在⼀定程度上体现了当事⼈的意思，因此是类似于合同的债的关系，这⼀观点后来被法国法和英美法所吸收。从法律上看，将⽆因管理、给付型不当得利的规则规定在准合同部分是没有问题的，因为此类债的关系与合同之债类似，都与当事⼈的意思具有⼀定的联系，但就加害型不当得利⽽⾔，其属于典型的侵权⾏为，与当事⼈的意思表⽰并不存在直接关联，如果将其规定在准合同之中，则可以考虑在加害型不当得利的规则之后增加规定准⽤条款，规定其可以参照适⽤侵权责任编的规定。
02
完善合同订⽴规则
（⼀）完善以实际履⾏⽅式订约的规则
根据《合同法》第10条，合同可以采⽤书⾯形式、⼝头形式或其他形式订⽴。所谓其他形式，主要是指以实际履⾏⽅式订约的形式。在实践中，当事⼈在交易过程中通过协商谈判，没有就合同主要条款达成书⾯合同或者⼝头协议，但事后⼀⽅当事⼈向对⽅作出了实际履⾏（例如交付了⼀定数量的货物），⽽对⽅也接受当事⼈实际履⾏的⾏为认定合同已经成⽴。这种订约⽅式也被称为通过以实际履⾏的⽅式订⽴合同。此种订约⽅式的特点是，主要通过法律规定认定当事⼈具有订⽴合同的效果意思，从⽽发⽣法律效果。从⿎励交易的⽬的出发，民法典合同编应当对以实际履⾏⽅式订约这⼀合同订⽴⽅式作出规定。民法典合同编草案第282条规定：“在签字、盖章或者按指印之前，当事⼈⼀⽅已经履⾏主要义务，对⽅接受时，该合同成⽴。”该条确⽴了合同不成⽴的补正规则，明确了以实际履⾏⽅式订约。
但对于以实际履⾏⽅式订约需要具备哪些条件才能使合同成⽴，该条并没有做出明确规定。笔者建议，应当从如下两⽅⾯完善相关规则：
⼀是必须是⼀⽅履⾏了主要义务。之所以要求⼀⽅履⾏主要义务，是因为以实际履⾏⽅式订约也必须完成要约、承诺的过程，即⼀⽅必须以实际履⾏的⽅式发出要约。由于要约的内容必须具体、确定，也就是说必须包含未来合同的主要条款，因此⼀⽅的实际履⾏必须包含了未来合同中的主要条款。何为未来
合同中的“主要条款”？对此，依据《合同法司法解释（⼆）》第1条规定：“当事⼈对合同是否成⽴存在争议，⼈民法院能够确定当事⼈名称或者姓名、标的和数量的，⼀般应当认定合同成⽴。但法律另有规定或者当事⼈另有约定的除外。”笔者认为，司法解释的上述规定针对买卖合同⽽⾔是有道理的，因为买卖合同主要具备当事⼈、标的和数量这三个主要条款，但对其他类型的合同⽽⾔，其未必都要具备这三项。例如，提供劳务的合同就未必需要具备上述三项主要条款。合同的性质不同，其主要条款也不相同，不可泛泛⽽论，⽽应当根据合同的性质确定合同主要条款。根据合同的性质，如果能够认定⼀⽅当事⼈所履⾏的义务涵盖了合同的主要条款，并且对⽅接受该履⾏的，则应当认定合同已经成⽴。
⼆是另⼀⽅必须⽆条件地接受履⾏，且并未提出异议。对于如何判断“对⽅已经接受履⾏”经常发⽣争议。此处所说的接受，应当是指完全接受，⽽不能附带条件或提出任何异议。例如，如果⼀⽅向另⼀⽅交付100吨钢材，另⼀⽅只接受50吨，⽽不接受另外50吨，这意味着当事⼈可能只是就50吨钢材的买卖作出了承诺，⽽对于另外50吨钢材则并未达成买卖协议。但如果这100吨钢材的交易是完整的、不可分割的整体，则不应当认定合同成⽴，⽽应当认定受领钢材的⼀⽅向对⽅当事⼈发出了新的要约。
在判断合同成⽴时，上述两个要件缺⼀不可。这表明以实际履⾏⽅式订约也应当由当事⼈双⽅就合同的主要条款完成要约、承诺的过程，即就合同的主要条款形成合意，否则不能产⽣订⽴合同的效果。
（⼆）进⼀步完善预约合同制度
所谓预约，也称为预备性契约，它是指当事⼈达成的、约定在将来⼀定期限内订⽴合同的允诺或协议。当事⼈在将来⼀定期限内所订⽴的合同称为本约合同，⽽当事⼈所约定的在将来订⽴本约的合同即为预约合同。
人大专家独家解读民法典
由于预约在实践中已经⼴泛采⽤，时常发⽣纠纷，⽽中国现⾏合同法并没有对此作出规定，不利于保护合同当事⼈的利益。例如，甲向⼄购买房屋，双⽅签订了购房意向书，甲向⼄⽀付了5万元定⾦，后因房屋价格上涨，⼄⼜将该房屋出卖给丙，后甲主张⼄构成违约，请求⼄承担继续履⾏的违约责任。在该案中，由于甲⼄之间仅订⽴了预约合同，⽽没有订⽴房屋买卖合同，
如果法律不承认预约合同，则购房⼈甲⽆权请求⼄承担违约责任，⽽只能主张缔约过失责任。显然，这对购房⼈甲⽽⾔是极其不利的。可见，在法律上承认预约合同，对消费者权益保护也是⼗分重要的。因此，2012年《最⾼⼈民法院关于审理买卖合同纠纷案件适⽤法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事⼈签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来⼀定期限内订⽴买卖合同，⼀⽅不履⾏订⽴买卖合同的义务，对⽅请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，⼈民法院应予⽀持。”该条对预约合同以及违反预约合同的违约责任作出了规定，⼀定程度上填补了《合同法》的漏洞。但应当看到，在民法典合同编的制定中，究竟如何规定预约制度，还有如下⼏个问题需要探讨：
⾸先，在名称上究竟使⽤“预约”还是“预约合同”，存在⼀定的争议。考虑到在实践中“预约”经常作为动词使⽤，如预约购房、预约租房、预约买货等，为避免歧义，民法典合同编借鉴司法解释的规定，采⽤“预约合同”的提法不⽆道理。
其次，要区分预约和意向书。民法典合同编草案⼆审稿第287条规定，“当事⼈签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”，受法律保护。该条采⽤了“意向书”的提法。笔者认为，在法律上应当严格区分预约与意向书，两者的区别主要表现在：⼀是是否具有订⽴本约合同的意图不同。意向书本⾝是⼀种订约的意向，对于当事⼈⽽⾔⼀般不具有法律上的拘束⼒，⽽预约合同的成⽴要求当事⼈必须明确表达在将来订⽴本约的意思表⽰，同时，当事⼈应当有受其意思表⽰拘束的意思。在实践中，虽然当事⼈已经达成了意向书、备忘录，但如果⽆法确定当事⼈有在将来⼀定期限内订⽴本约的义务，则不应当认定在当事⼈之间成⽴预约合同，其对当事⼈不具有拘束⼒。⼆是是否包含了订⽴本约合同的内容不同。意向书本⾝并未确定任何合同的条款，但是预约中却往往确定了部分合同条款。也就是说，与意向书相⽐较，预约的内容应当具有⼀定的确定性。三是是否包括了违约责任的约定不同。有⼀些预约实际上也约定了违约责任，⽽在意向书中，由于其内容通常并不⼗分明确，往往没有关于违约责任的约定。应当看到，在实践中，当事⼈在订⽴合同时往往将预约写作意向书，但是法律应当引导当事⼈尽量避免使⽤“意向书”这⼀表述，司法实务更应从内容上加以区别。
再者，要区分预约和本约。在实践中，有的法院在判决有关预约的纠纷中，要求违反预约的⼀⽅当事⼈
承担违约⾦等违约责任，这显然没有明确区分预约与本约。笔者认为，应当依据如下标准区分预约与本约：⼀是当事⼈约定的内容。预约的内容是将来订⽴本约，⽽本约则是关于合同具体内容的约定。例如，在房屋租赁合同中，预约是将来订⽴租赁合同的约定，⽽关于价⾦、具体房屋的约定则属于本约的内容。⼆是违反合同的责任后果不同。当事⼈违反预约合同时，⾮违约⽅可以主张违约⽅订⽴合同，⽽当事⼈违反本约合同时，并不产⽣请求对⽅当事⼈订⽴合同的违约责任，⽽只是产⽣继续履⾏、赔偿损失等违约责任。
最后，明确违反预约的责任。区分预约和本约在很⼤程度上是为了区分⼆者的违约责任。如果双⽅当事⼈在预约中约定了违约责任，则应当根据当事⼈的约定确定其违约责任。但如果预约中没有约定违约的后果，则违反预约的⼀⽅究竟应当承担何种责任，应当依据具体情况予以判断。例如，要求当事⼈进⾏磋商或对不能订⽴合同的损失进⾏损害赔偿，实际履⾏是否可以成为预约的违约责任承担⽅式，在各国⽴法中不尽相同。除了极个别国家（如俄罗斯民法）允许强制违约⽅实际履⾏，其他国家⼀般都是允许由法官依据具体情形确定违约责任。例如，在房屋买卖的预约中，如果开发商已经将房屋出售，就⽆法适⽤实际履⾏的违约责任⽅式。但如果在违反预约合同的情形下，由于当事⼈并未达成本约，因⽽不能要求本约中履⾏利益的赔偿，⾮违约⽅只能请求违约⽅承担“为准备订约⽽⽀付的各项合理费⽤的损害赔偿”。可见，违约责任的规则不能完全适⽤于预约合同，违反预约合同的违约责任，应当根据案件具体情况予以认定。
03
关于先期谈判中的允诺能否视为合同条款
所谓先期谈判中的允诺，是指⼀⽅在谈判中作出的允诺。关于先期谈判中的允诺的效⼒，民法典各分编草案⼀审稿第281条曾规定：“当事⼈⼀⽅在订⽴合同前向对⽅所作的允诺内容具体确定，对合同的订⽴有重⼤影响，对⽅有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”该条实际上源于司法解释中关于商品房买卖中关于⼴告和宣传资料视为要约的规定。对于要约邀请可以作为合同内容的观点早就存在，在民法典合同编的起草中，不少⼈建议将该司法解释的规定全部纳⼊合同编中，以强化诚实守信原则。但笔者认为，将该条扩展到整个合同法之中的观点并不妥当，主要理由在于：
第⼀，上述司法解释的规定主要适⽤于商品房买卖交易，其⽬的旨在于强化对商品房买卖中的消费者权益的保护，如果将该规定纳⼊合同法总则之中，普遍适⽤于各种交易，就不适当地扩张了该条的适⽤范围。因为在交易过程中，当事⼈在谈判缔结合同的过程中通常都要进⾏反复磋商，其间各⽅都有可能向他⽅作出各种允诺，但这绝不意味着这些允诺都可以成为合同的内
容，合同内容的确定应当以最终的合同⽂本为准。
第⼆，当事⼈在合同订⽴过程中可能会作出各种允诺，但是⼀个理性的商⼈如果认为谈判中对⽅作出的
允诺是⼗分重要的，则其应当坚持将该允诺纳⼊合同⽂本之中。如果最终的⽂本并未写⼊该条款，则可以认为，当事⼈并不认为该允诺对其是重要的，或是该允诺因缺乏⾜够的对价，⽽⽆法被写⼊最终的合同⽂本。在当事⼈已经签订正式的合同⽂本后，任何⼀⽅当事⼈均不得再根据对⽅在订约阶段所作出的允诺⽽推翻合同正式⽂本的内容，否则将极⼤地影响合同正式⽂本的严肃性。
第三，书⾯证据优先性规则有利于维护合同的严肃性。普通法上有所谓⼝头证据规则（Parol Evidence Rule），要求不得以⼝头证据反驳和排斥书⾯⽂件的内容。依据这⼀规则，应当通过书⾯合同⽂本确定合同的内容，除⾮证明存有欺诈等情形，书⾯合同⽂本之外的证据（如⼝头约定等），不应当成为确定合同内容的依据，同时，当事⼈也⽆权通过其他外在的证据（如⼝头证据）推翻合同正式⽂本的效⼒，这有利于体现书⾯合同的价值，故先期允诺作为⼝头证据不得否定作为书⾯证据的合同⽂本。
总⽽⾔之，在订⽴书⾯合同⽂本的情形下，应当以当事⼈最后的书⾯合同来明确合同内容，当事⼈在谈判过程中所作出的⼝头允诺不宜认定为合同的内容。
04
关于合同效⼒
（⼀）关于未⽣效合同的效⼒
所谓未⽣效的合同，是指法律规定了合同⽣效应当满⾜特别的要件，在这些要件未被满⾜时合同的状态。未⽣效合同的典型形态是依据法律、⾏政法规应当办理批准才能⽣效的合同，对于此类合同，如果当事⼈未办理批准⼿续，则该合同就属于未⽣效的合同。未⽣效的合同是与法律法规明确规定的审批义务联系在⼀起的。在实践中，有⼀些合同如采矿权、探矿权的转让，从事证券经纪、期货经纪业务、国有企业转让国有资产等合同，依据法律法规必须经过有关部门的批准⽅能⽣效。此类合同在实践中发⽣了不少纠纷，但现⾏《合同法》对该类合同的效⼒、违反该合同所应承担的责任等并未作出明确规定，因此，民法典合同编有必要对这⼀问题作出规定。合同编⼆审稿第294条第2款曾规定：“法律、⾏政法规规定应当办理批准、登记等⼿续⽣效的，依照其规定。当事⼈未办理批准、登记等⼿续的，该合同不⽣效，但是不影响合同中履⾏报批、登记等义务条款以及相关条款的效⼒。应当办理申请批准或者登记等⼿续的当事⼈未履⾏该义务的，对⽅可以请求其承担违反该义务的责任。”该条对未⽣效合同的效⼒作出了规定，弥补了《合同法》规定的不⾜，但仍有需要完善之处：
第⼀，必须区分批准与登记的效⼒。《物权法》第15条规定：“当事⼈之间订⽴有关设⽴、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，⾃合同成⽴时⽣效；未办理物权登记的，不影响合同效⼒。”依据该条规定，除法律有特别规定或者当事⼈另有约定外，合同⼀经成⽴，只要不违反法律、⾏政法规的强⾏性规定和公序良俗，即可发⽣效⼒。当事⼈未办理登记只是不能发⽣物权变动的效⼒，但并不影响合同的效⼒，因此，即便当事⼈未办理登记⼿续，也不影响合同的⽣效。例如，
在订⽴房屋买卖合同之后，当事⼈即便没有办理变更登记，房屋所有权尚未移转，但也不影响当事⼈之间买卖合同的效⼒，买受⼈基于该合同对房屋的占有仍应当受法律保护。因此，除⾮法律另有规定，不然登记就只是物权变动的要件，其对合同的效⼒不应当产⽣影响。在《物权法》施⾏之前，司法实务中，有些当事⼈与银⾏订⽴房屋抵押合同，⼀旦银⾏向其发放借款，其就以未办理抵押登记为由主张合同未⽣效，拒绝办理抵押登记，并主张银⾏⽆权请求其承担违约责任。如果认为未经登记合同不发⽣效⼒，将可能⿎励⼀些⾏为⼈恶意规避法律，甚⾄利⽤房屋买卖、抵押等⽅式欺诈他⼈，或逃避责任。因此，《担保法》中抵押合同⾃登记时发⽣效⼒的规定已经为《物权法》所摒弃。笔者认为，根据《物权法》的上述规定应当将上述草案中的“登记”⼆字予以删去。
第⼆，应当区分未⽣效合同与⽆效合同。未⽣效合同是⼀个特定的概念，此处所说的未⽣效合同特指因未履⾏法定或者约定的审批义务，从⽽使得合同尚未发⽣效⼒。其与⽆效合同的区别主要表现在：⼀⽅⾯，⽆效合同主要是指合同内容违反法律、⾏政法规的强制性规定或违背公序良俗的合同，⽽未⽣效合同的内容并不具有违法性，其只是未经过审批，在程序上存在瑕疵。另⼀⽅⾯，⽆效是指⾃始⽆效、确定⽆效、当然⽆效，但是对于未⽣效合同⽽⾔，则并⾮如此，即使在发⽣争议后，如果当事⼈补办报批⼿续，则该合同也可能被确认为⽣效，⽽并⾮确定⽆效、当然⽆效。对未⽣效合同⽽⾔，在未报审批的情况下，尽管合同存在形式上的缺陷，但这种缺陷并⾮不能弥补，法院可以责令负有报批义务⼀⽅履⾏该义务，从⽽使合同满⾜⽣效要件，⼀旦弥补了程序上的瑕疵，则可以认定该合同⽣效。还应当看到，
对需要审批的合同⽽⾔，从合同签订之⽇到合同履⾏之⽇⼤都存在⼀定的时间差，如果采⽤⽆效说或者不成⽴说，则合同当事⼈在这⼀期间内可能随时主张合同⽆效或者不成⽴，这可能导致对⽅当事⼈的