Feb.2021No.l Ser.No.202
2021年02月
林志辉
（中南财经政法大学法学院，湖北武汉430073）
【摘要】《民法典》对医疗过失判定规则修改的幅度不大，基本继受了《侵权责任法》的
规定。我国以往对医疗过失判定规则的解释存在一定的问题，具体表现在部分条文的解释 难以形成共识和部分条文的解释结论欠妥。在对医疗过失判定规则进行解释时应对其解 释路径进行科学定位，然后才能对医疗过失判定的具体的规则进行正确的解读。衡量医疗 过失的标准是医疗水平标准，而不是诊疗规范标准。违反诊疗规范应推定有过失。衡量医 疗水平应考虑诊疗规范因素、地域因素、资质因素。我国《民法典》对证明困境下医疗过失 的判定作出了特殊规定，学界对伪造、篡改病历等行为与医疗过失的关系存在争议，这些行 为的存在应推定有医疗过失，医疗机构可以进行反证。
【关键词】医疗过失；医疗损害；医疗水平；诊疗活动；诊疗规范；推定过失
【中图分类号1D923.3【文献标识码】A 【文章编号11673-2391（2021）01-0126-11
[D01]10.19828/j.issnl673-2391.202101.012
《民法典》的正式颁布标志着我国我国民法理论和实践进入“后民法典时代” o 在这个时期，民法 的理论和实践主要围绕法律文本的阐释而展开。《民法典》中既有全新的规范，也有沿袭以往法律规 定的规范。全新的法律规范在适用时自然需要进行解释，因为抽象的条文无法对案件进行裁判。在 对沿袭之前的法律规范进行解释时，则需要对既往的解释进路进行检视，如果发现既有的解释方案 存在一定的问题，则需要通过正确的解释进路进行纠正和处理，从而得到妥当的解释结论。
一、学界对医疗过失判定规则解释的现状
《民法典》第七编“侵权责任”第六章规定了医疗损害责任。这一章共计11个条文，其中有6个 条文和医疗过失的判定有关，这6个条文共同组成了《民法典》医疗过失判定的规范体系。
《侵权责任法》颁布后，我国学界开始从解释论的视角审视医疗过失的判定规则。通过对学者们 的研究成果进行梳理，不难发现，在医疗过失判定规则的解释上存在如下方面的问题：
（一）部分条文的解释存在较大的分歧，尚未形成共识
从对我国现行法规范的解释的现状看，可能没有任何一部法律规范的解释能像医疗过失判定规 则的解释这样存在如此大的分歧。这些分歧主要体现在如下三个方面:
第一，在衡量医疗水平的因素上存在分歧。在起草《侵权责任法》时，立法部门曾认为，是否考虑
【收稿日期1 2020-10-19
【作者简介】林志辉，中南财经政法大学民商法专业博士研究生，内蒙古财经大学法学院讲师。
《民法典》医疗过失判定规则的再解读
地域因素和医疗机构的资质因素区分诊疗行为，有的诊疗行为不应考虑这两种因素，而有的诊疗行为则要考虑这两种因素。在起草《民法典》时，立法部门则认为，在探究医务人员是否尽到诊疗义务时，不应考虑地域和医疗机构的的资质因素m。立法部门的意见并未消解学界对这一问题的认识的分歧。学界仍对此有两种针锋相对的意见：一种观点认为，衡量医疗水平应考虑地域因素和医疗机构的资质因素。在我国法学界，持这种观点的学者占据多数叫《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条的规定也持这种观点。另一种观点认为，衡量医疗水平不应考虑地域因素和医疗机构的资质因素。这种观点为立法部门所主张[3]o我国法学界也有少数学者主张这种观点。
第二，在违反诊疗规范与过失的关系上存在分歧。自《侵权责任法》的制定到《民法典》的制定，我国
立法部门始终都认为，违反诊疗规范推定有过失，并且《侵权责任法》第58条第1项和《民法典》第1222条第1项都明确规定违反诊疗规范推定医疗机构有过错叫但学界对两者关系的解释仍存在较大的分歧：一种观点认为，违反诊疗规范应推定医疗机构有过失，医疗机构可以进行反证其无过失叫另一种观点则认为，违反诊疗规范就是有过失。学界认为，虽然这两个条文的用语是“推定”，但这种推定是不可反证的，医疗机构不能再以其他方式证明自己没有过失叫
第三，对诊疗规范的范围存在不同的认识。立法部门并没有对诊疗规范的范围作出解释。学界中一些学者对诊疗规范的范围作出解释，但分歧较大：有的学者认为，诊疗规范的范围包括法律、行政法规和规章中规定的诊疗规范以及医疗机构制定的诊疗规范叫有的学者认为，诊疗规范的范围除了法律、行政法规和规章中的诊疗规范外，还包括卫生行政部门和全国性行业协会制定的诊疗规范和医疗机构制定的诊疗规范叫还有的学者则认为，诊疗规范除了法律、法规、规章、国家卫生行政部门和中华医学会制定的诊疗规范外，还包括其他医学会、外国机构或组织制定的诊疗规范和专家个人撰写的医学专著叭
（二）拘泥于文义，导致对部分条文的解释有欠妥之处
文义解释要求固然重要，但若完全拘泥于文义，则有可能会出现不妥当的结论。如《民法典》第1224条第1款第1项规定患者或近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗时，医疗机构不承担赔偿责任。学者们都将该条解释为，如果医疗机构的诊疗行为符合诊疗规范，患者或者近亲属不能拒绝，如果医疗
机构的诊疗行为不符合诊疗规范，患者或者近亲属则有权拒绝。本文认为，这样的解释有欠妥当，因为实践中存在当时的医疗水平高于诊疗规范的情况，按照学界的这种解释，如果医务人员的医疗行为符合当时的医疗水平却不符合诊疗规范，患者或近亲属是有权拒绝的，但这样一来，不仅不利于患者疾病的诊断和，而且还不利于医学科学事业的发展。
通过上述分析，不难发现，我国对医疗过失判定规则的解释存在一定的问题，不仅学者之间存在截然不同的认识，就是立法部门和学界的部分学者也存在一定的认识分歧。剖析其原因，固然和法律文本达到用语模糊有一定的关系血，但更主要的原因还是与解释路径不正确有关。这种现状不利于正确解释《民法典》医疗过失判定的规则，这样一来，不仅会给司法实践造成一定的适用困境，民法典的权威性也会受到影响。
《民法典》医疗过失判定规则的再解读
二、医疗过失判定规则的解释的路径定位
面对《民法典》医疗过失判定规则的解释的混乱的状况，本文认为，只有对医疗过失判定规则的解释进行准确定位，才能使得对医疗过失判定规则的解释较为妥当，从而为司法实践提供有益的指导。
法律解释的方法有多种，主要包括文义解释、体系解释、目的解释、当然解释等。本文认为，在对我国
医疗过失判定规则进行解释时，应综合运用各种解释方法进行解释，只有这样，才能得到妥当的解释结论。仅仅采用文义解释这一种方法进行解释会使得解释结论可能存在一定的问题。本文认为，采用法律解释方法进行解释时应特别注意以下内容：
（一）发挥其他法律规范的体系效应
《民法典》是规范民事关系的基础性法律，医疗过失判定作为医疗损害责任的基本内容，自然需要《民法典》作出规定。然而，《民法典》不可能面面俱到，只能对一些最基本的规则进行规定，这种立法状况常常会造成理解上的分歧。这种情况下，就需要借助于其他法律文件来消解理解分歧。这些法律文件主要包括《基本医疗与健康促进法》《医疗纠纷预防和处理条例》和《医疗质量管理办法》。这些法律文件未规定医疗过失的判定标准，但对诊疗规范的功能、医务人员的行为规范等问题作出了规定，有助于对《民法典》医疗过失判定规则的解释，能够在其解释中发挥补充和衔接的体系效应。体系解释方法通常是在一部法律的内部进行，但在特殊情形下，也可以在同一法律部门的内部的不同法律之间进行。从我国法律部门的分类看，上述这三部法律文件属于民商法的范畴，具备进行体系解释的前提。
文义解释方法是体系解释方法的前提，即在进行体系解释之前，先进行文义解释，当文义解释后出现负数的解释结论时，就需要进行体系解释o借助其他法律的有关规定来帮助对《民法典》医疗过失判定规则进行解释，也应该符合法律解释的基本要求。在对《民法典》医疗过失判定规则进行解释时，应以其文义作为解释基础，不能超出文义可能的范围，否则就变成根据主观的臆想作出解释。
当然，民法典是民事基本法，高于非基本法律和部门规章，如果其他法律的规定确实和《民法典》的规定存在冲突，则应适用《民法典》的规定。
（二）发挥尊重医学规律的目的效应
目的是法律文本的灵魂。目的解释是法律解释的一种解释方法，它是通过探求法律文本和法律条文的立法目的来对法律条文进行解释。进行目的解释的前提是进行文义解释后出现复数的解释结论，否则不存在进行目的解释的机会。立法目的通过两种路径来确定，一种是法律文本直接规定了立法目的，这种情况在我国较为普遍。另一种是通过査阅立法时的立法资料来确定立法目的。这也是常用的方法。
《医疗事故处理条例》第1条曾将“保障医疗安全、促进医学科学发展”规定为该法的立法目的。虽然《基本医疗卫生与健康促进法》第54条规定，医务人员医务人员应遵循医学科学规律，但并不是从立法目的的角度进行规定的。《医疗纠纷预防和处理条例》第1条并没有将“促进医学科学发展”规定为该法的立法目的，不过，这并非是由于“促进医学科学发展”不再是立法中规定医疗损害赔偿责任的立法目的，而是由于《医疗纠纷预防和处理条例》不涉及医疗损害赔偿的问题。《民法典》中医
《民法典》医疗过失判定规则的再解读
疗过失判定规则规定在“医疗损害责任”一章。基于此，在解释医疗过失的判定规则时应遵循这种立法目的，选择符合立法目的的解释结论。
我国学界对《民法典》医疗过失判定规则进行解释时，仅仅是从法学的视角进行阐释，没有运用法学和医学双重维度视角进行观察，忽略了医学规律在医疗行为中的重要作用。
三、医疗过失判定规则的具体解读
医疗过失判定规则的这七个条文的结构较为复杂，既是一种有机联系的整体，又可以根据其功能进行具体的类型化界分。
（一）界定医疗过失的范畴的规范
该种类型具体包括《民法典》第1218条和第1221条。这种类型的条文的规范目的在于解决医疗过失的范畴问题，即哪些情形属于医疗过失，哪些情形不属于医疗过失。《民法典》第1218条用来界定医疗过失的用语是“诊疗活动”“医务人员”和“医疗机构”。第1221条用来界定医疗过失的范畴的用语是“医疗水平”。
医疗过失是医疗行为的过失。尽管我国理论界将医疗行为区分为具有诊疗目的的医疗行为和不具有诊疗目的的医疗行为，但《民法典》第1218条中“诊疗活动”一词将医疗过失限定在诊疗活动中，非属于诊疗活动中的过失不属于医疗过失。《医疗纠纷预防和处理条例》第2条也将医疗纠纷定义为诊疗活动中引发的纠纷。虽然《医疗机构管理条例实施细则》第88条第1款对诊疗活动作出了界定，但学界对诊疗活动的理解仍存在争议，主要体现在医疗机构侵害患者隐私权的过失是否属于医疗过失上。杨立新教授认
为，医疗机构侵害患者隐私权的过失属于医疗过失的范畴王利明教授则认为，侵害患者隐私权的过失不是医疗过失「叭本文认为，如果单纯从对“诊疗活动”的理解，这两种观点似乎都有一定的道理，但如果结合《民法典》第1221条的“医疗水平”进行体系解释的话，则后一种观点更有道理，因为对患者隐私权的侵犯与医疗水平无关，只要没有正当理由且未经过患者的同意，公布患者的病历资料就属于侵害患者隐私权的行为。
《民法典》第1218条“医务人员”和“医疗机构”两个用语的使用将医疗过失限定在医务人员的过失和医疗机构的过失上。其实，这个问题在学术界是存在争议的。有的学者认为，医疗过失只能表现为医务人员的过失，不可能表现为医疗机构的过失，因为医疗行为只能由自然人实施，不能由医疗机构实施。医疗机构承担责任的原因是医务人员的医疗行为是职务行为，而并非医疗机构实施了医疗行为问。有的学者则认为，医疗过失包括医疗机构自身的过失和医务人员的过失网。本文认为，医疗过失肯定表现为医务人员的过失，但如果从缘由层面进行分析，则确实应区分为医疗机构的过失和医务人员的过失。医务人员的过失是实践中最常见的一种医疗过失，因为医疗行为是要依靠医务人员凭借专业知识和技术实施的，没有医务人员，医疗行为难以实施下去。《民法典》第1218条规定由医疗机构承担损害赔偿责任，并不是说医疗过失都是医疗机构的过失，而是因为医务人员是医疗机构的工作人员，他们所从事的诊疗活动都具有执行工作任务的性质，因而由医疗机构承担损害赔偿责任。
医疗机构的过失有时也会引发医疗过失。医疗机构的过失属于组织过失的范畴。现代社会中，医疗机构
不仅规模庞大，而且其内部还具有复杂严密的分工。在这种状况下，有些医疗纠纷表面上
《民法典》医疗过失判定规则的再解读人大专家独家解读民法典
是医务人员存在过失，但实际上却是医疗机构存在系统性错误。一味追究医务人员的责任无助于问题的解决，只有追究医疗机构的责任，才能促使医疗机构检视自身存在的系统性错误，进行改良，从而提升医疗品质，这也正是《民法典》第1218条的立法价值所在。
根据学者们的梳理和分析，医疗机构的过失从宏观层面看，体现在如下三个方面：人力不足、医疗设备存在缺陷和工作流程存在缺陷问。从微观层面看，这三个方面还可以再进行具体的分类：人力不足方面又可以分为因人力不足导致医务人员的医疗水平低和因人力不足导致医疗机构的安全保障程度低。前者如医师过度劳累出现手术失误，后者如患者住院期间走失。医疗设备的缺陷方面又可以具体分为医疗设备有缺陷造成医务人员的医疗水平低和医疗设备有缺陷造成医疗机构的安全保障程度低。前者如彩超设备老化，成像清晰度低，出现诊断失误；后者如欠缺维修的床断裂，患者从床上掉下来。工作流程的缺陷方面又可以分为进行诊疗活动之前的工作流程存在缺陷、诊疗活动中的工作流程存在缺陷。前者如值班制度不完善耽误患者的抢救，后者如给患者投放的药物出现错误、检体出现错误、手术部位出现错误等。不过，本文认为，真正属于《民法典》第1218条中的医疗机构的过失并不多，在人力不足、医疗设备缺陷和工作流程不完善三个方面都有体现，具体在确定是否属于医疗过失时，应根据“诊疗
活动”和“医疗水平”来确定，与这两个关键词有直接关系的情形才真正属于医疗机构的过失。从上文列举的情形看，至少属于安全保障范围的情形都不应该列入医疗机构的过失的范畴之中。
（二）规定医疗过失判定标准的规范
这种类型的规范主要是《民法典》第1221条、第1222条第1项、第1224条。这三个条文涉及《民法典》医疗过失判定中的如下问题：
1.违反诊疗规范和过失的关系
我国医疗过失的判定标准的问题与违反诊疗规范和过失的关系的问题是我国医疗过失判定中无法回避的问题。本文认为，医疗水平标准是我国医疗过失的判定标准，具体理由如下：第一，先从文义解释的角度进行分析。我国侵权责任的构成存在三要件说和四要件说之争，即过错、损害事实和因果关系，四要件说是在三要件说的基础上增加了违法行为的要件。《民法典》第1165条第1款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，这表明我国法侵权责任构成采纳的是三要件。《民法典》第1221条规定，“医务人员……未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，给患者造成损害的，医疗机构应承担损害赔偿责任”，出现了“损害事实”的字样。该条虽然没有出现“因果关系”的字样，但对因果关系要件作出规定，即患者遭受的损害是医务人员未尽到当时的医疗水平造成的。该条没有出现“过失”的字样，不过根据《民法典》第1165条第1款和侵权责任的通常表述方式，可以判断，医务人员未尽
到当时的医疗水平指的就是医疗过失的判定标准。第二, 从历史解释的角度进行分析。从我国立法资料看，立法部门始终认为，医务人员的注意义务不能被诊疗规范的要求所涵盖，即使在一些情况下医务人员的行为符合诊疗规范，也可能会被判定为有过失。至于医务人员的医疗行为是否有过失，主要看是否和其他医务人员所釆取的医疗行为一致，如果一致则无过失，否则就有医疗过失。通过以上两点，不难发现，我国医疗过失的判定标准是医疗过失标准。《基本医疗与健康促进法》和《民法典》规定的并不一致。该法第43条第2款、第54条第1款和第106条规定的是，违反诊疗规范应承担侵权责任。这种情况下，应按照上位法优先于下位法
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