司法考试视野下的行政强制措施
  行政强制措施既是一个行政法学上的理论概念,更是一个法律实务概念,在司考应试复习时又是一个往往为考生所困惑且与其他相临近的行政检查、行政征收、行政处罚、行政强制执行等易混淆的概念。厘清行政强制措施的确切内涵与范围,涉及对《行政复议法》第6条第2项复议范围、《行政诉讼法》第11条第1款第2项受案范围及第18条特殊地域管辖、《国家赔偿法》第3条第1项赔偿范围以及《治安管理处罚法》第92条的正确理解与适用进而涉及能否对司考中出现的该类设问正确作答的问题。
  一、行政强制措施的概念、特点与界定
  在《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》中,行政强制措施均作为一种独立的、仅排位于行政处罚之后的第二种可以被申请复议、提起诉讼和请求赔偿的具体行政行为而得到规定,与此不相适应的是,在大部分行政法学专著、教材及司考辅导中,尚缺乏对此种具体行政行为作出符合立法目的深入总结和理论探讨,这种状况与行政法实践对理论研究提出的要求和挑战相去甚远。
  (一)行政强制措施的概念与特点
  行政强制措施是指特定的行政主体为预防、控制违法行为或危险状态(不利后果)以及调查取证和执行的便利而依法对相对人的人身或财产限制其保持一定状态的程序上的处置行为。行政强制措施可以类比刑事诉讼程序中的刑事强制措施来理解。在刑事诉讼中,有权机关为了审判上的便利而采取的刑事传唤、刑事拘留、监视居住、取保候审和逮捕等措施是为了最终追究犯罪嫌疑人的刑事责任。行政强制措施亦如此,它是为了最终追究违法相对人的行政法律责任而由有权机关作出的使相对人人身或财产保持一定状态的一种程序上的处置行为。
  行政强制措施具有以下特点:
  1.行为主体的特定性及权力的法定性。采取行政强制措施必须是单行法律、法规明确赋予有权采取该措施的行政机关或法定授权的组织,并不是所有行政主体与生俱来就享有采取行政强制措施的权力。
  2.目的的多重性。采取行政强制措施可以是为了预防违法行为、危险状态或不利后果的发生,控制违法行为、危险状态的蔓延与扩大,也可以是对尚未查清而为了查清行为人的违法事实而采取的证据保全或先行登记保存,还可以是为最终强制执行的便利而采取的强制措施。这也决定了行政强制措施种类的多样性。
  3.程序性与非制裁性。行政强制措施往往仅存在于某一完整的行政程序的一个相对独立的阶段,是整个行政程序的一个独立环节。如在行政处罚的一般程序中,为了调查取证的便利或防止违法行为人转移非法所得而将其帐号内存款予以冻结。行政强制措施的采取往往是作出行政处罚的前置程序,它只是将相对人的人身或财产限制在一定状态,是一种处置而非处罚,与此相比,行政处罚则具有实体性、最终结论性和制裁性、惩罚性的特点。它往往是处罚的前置程序。
  4.临时性、期限性与可解除性。与上一特性相联系,行政强制措施并非对相对人作出的实体的、最终的结论,而仅仅是一个过程和阶段,且这一过程和阶段应有明确的时间上的限制,如区县工商局对投机倒把嫌疑企业账号的冻结以一个月为限,一个月后要么再续批,要么解冻,要么作出实体的处罚予以没收。
  5.对证据掌握的初步性。法律上对采取行政强制措施时要求占有、掌握的证据往往仅仅是掌握了相对人具有违法事实的初步证据、间接证据或违法的端倪,而行政处罚的实施则必须建立在证据确实充分、认定事实清楚的基础上。如《税收征收管理法》第38条规定的“发现纳税人有明显的转移、隐匿其应纳税的商品、货物以及其他财产或者应纳税的收入的迹象的”即可采取税务保全措施,这里的“迹象”绝非一个确定的法律事实。
  6.针对权利的限制性。采取行政强制措施所指向的相对人的人身权或财产权只是受到某种程度上的限制,而非质的、实体上的剥夺。如查封、扣押特定财产只是对财产所有人或使用人对该财产的使用与处分权作了一定时间上的限制,使其处于一种不确定的状态。而行政处罚则是剥夺了相对人某项权利。
  7.强制性。行政强制措施以行政机关所具有的强制力作后盾,其设定的义务状态必须要得到满足与实现,它是以行政主体所拥有的物质力量作为保障的。相对人拒绝履行时,行政主体有权采取必要的执行措施予以实现。
  行政强制措施是一种仅次于行政处罚的执法力度的具体行政行为,因而它还具有行为对象的特定性和可以被相对人提出争讼的可诉性。
司法考试三大本  (二)行政强制措施的界定
  1.行政强制措施与行政检查。
  行政检查作为一种独立的具体行政行为已为我国行政法学界所普遍接受,具体是指有权的行政主体依据法定的检查职权,对于行政相对人是否遵守和执行法律或其它规范性文件以及
具体行政行为的情况进行的影响相对人程序性权利的了解检查行为。行政检查是行政主体对相对人进行监督的一种主要方法,是获知、发现相对人违法的重要方式,因而它又往往是采取行政强制措施的前置程序。行政检查并不直接处理或改变行政相对人的法律地位、不直接对相对人行政法上实体权利、义务作出处理和改变,亦非对相对人作出的法律上的一个正式结论,这一点与行政强制措施相近。行政检查的主要方式是进入、了解、询问、查阅、复制、搜查、检查与索取资料等,它并非像行政强制措施与行政处罚那样采取一定的硬性措施而剥夺或限制了相对人的实体权利,而往往只是导致或引起行政处理程序的一个独立的前期阶段。行政检查是发现问题、进而制裁违法行为的前提。行政检查的主要内容是发现公民、法人和其他组织履行法律义务的情况和信息,区别于目的是为了核实相对人违法行为的行政调查。行政检查的职权表主要为:进入权;询问权;了解权;查阅权、复制权;索取资料权;搜查权;检查权。这些职权在《行政许可法》、《煤炭法》、《证券法》、《娱乐场所管理条例》等法律、法规的倒数第三章中有集中体现。
  例,《食品安全法》第77条:县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责,有权采取下列措施:
  (一)进入生产经营场所实施现场检查;
  (二)对生产经营的食品进行抽样检验;
  (三)查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料;
  (四)查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品,违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品,以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备;
  (五)查封违法从事食品生产经营活动的场所。
  虽然该条中以措施为题加以集中规定,但该条仍然确立了两种具体行政行为:前三项为行政检查行为,后两项为行政强制措施行为。
  2.行政强制措施与行政征收
  行政征收,指行政主体凭借国家行政权,根据国家和社会公共利益的需要,依法向行政相对人强制地征收税、费或者实物的行政行为。行政征收具有强制性、法定性、对象为税和费时的无偿性等特点。2004年宪法修正案规定对私有财产、农村集体土地所有权的行政征收应予补偿,这是对以往传统理论行政征收无偿性的一次颠覆。行政征收属于实体上确立相对人
权利、义务关系的行政行为与程序上临时控制的行政强制措施相区别。行政征收与行政强制措施的表现载体均为行政处理决定书,而非处罚决定书。
  行政征收为税、费时必须以立法规范为依据,且作为一种公共负担不予补偿。我国已经制定了一部《税收征收管理法》,该法在司法考试的法规汇编中被收录在经济法的财税法中,但考生应当将其作为行政法来看待,因为其规定了税务机关最重要的的几种特殊规则的行政行为。
  例,《税收征收管理法》第88条:“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时,必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保,然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院起诉。——征收为必经式
  当事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的,可以依法申请行政复议,也可以依法向人民法院起诉。——选择式【国家质量技术监督总局的一个通知中将这三种具体行政行为排序为:行政强制措施、行政处罚、行政强制执行】此处的“税收保全措施”即税收行政强制措施。
  当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的,作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施,或者申请人民法院强制执行。“——选择执行
  该条正确适用的前提是必须正确区分这四种具体行政行为!
  司法考试真题:(2006-二-80-多)李某购买中巴车从事个体客运,但未办理税务登记,且一直未缴纳税款。某县国税局要求李某限期缴纳税款1500元并决定罚1000元。后因李某逾期未缴纳税款和,该国税局将李某的中巴车扣押,李某不服。下列哪些说法是不正确的?
  A.对缴纳税款和决定,李某应当先申请复议,再提起诉讼
  B.李某对上述三行为不服申请复议,应向某县国税局的上一级国税局申请
  C.对扣押行为不服,李某可以直接向法院提起诉讼
  D.该国税局扣押李某中巴车的措施,可以交由县交通局采取
  答案:【A、D】正确作答本题的前提是区分行政征收、行政处罚和行政强制措施三种行为。
“要求李某限期缴纳税款”表明的是行政征收行为,而非处罚。
  3.行政强制措施与行政处罚。
  行政处罚是特定的行政主体对违反行政管理秩序尚未构成犯罪的行政相对人所给予的一种法律制裁,它是用损害被处罚人权益的方式来达到教育违法行为人的目的的,它是一种最富力度的行政执法行为,正因此,它也是一种对相对人的合法权益构成最大威胁的一种具体行政行为,在行政复议、行政诉讼与行政赔偿立法中均被首当其冲地列为第一位的可以被申请复议、提起诉讼与请求赔偿的具体行政行为。由于行政处罚的作出必须建立在对相对人违法事实认定确实充分的基础上,其结果又是剥夺与损害了相对人的实体权利,故而具有实体性、最终性、唯一性、结论性的特点,这恰恰与行政强制措施相区别。应该指出的是,从理论上说行政处罚是对被处罚人权利的剥夺,行政强制措施则是对被采取措施人权利的限制,但是在对人身自由权采取时则无论是处罚还是限制,对行为人来说其结果是没有区别的,即均丧失了以时间为载体的空间移动权且这一后果难以弥补。但我们仍然可以从理论上作出这一区分,它们在法律属性上也确实存在差异。
  人身自由罚,包括行政拘留、劳动教养、驱逐出境;
  行为能力罚,包括吊销企业营业执照、吊销许可证、责令停产停业;