云南省高级人民法院
云南省人力资源和社会保障厅
云南省高级人民法院审判委员会2015年第1次会议通过
2015年1月19日
为公正及时处理劳动人事争议案件，统一劳动人事争议案件的裁审标准，云南省高级人民法院与云南省人力资源和社会保障厅于2014年6月25日、7月4日在昆明召开了关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会，对《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《劳动争议调解仲裁法》）的适用以及进一步加强裁审程序衔接问题进行了讨论，就审理劳动人事争议案件中涉及的部分问题达成了共识，现纪要如下：
一、劳动关系的认定和劳动争议案件的受案范围
（一）认定为劳动关系的，一般应符合以下条件：
2、劳动者与用人单位有隶属关系，用人单位对劳动者进行管理，用人单位对劳动者进行人事安排，用人单位的规章制度（如考勤、考核等）适用于劳动者；
3、用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利；
4、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
不符合上述条件的可根据具体情况认定为劳务关系或雇佣关系。
（二）下列争议不属于仲裁委员会、人民法院劳动争议受理范围：
1、已享受养老保险待遇（包括城乡居民养老保险待遇）或退休金人员与所在单位发生的争议；
2、在校学生勤工俭学、参加生产性实习，高校毕业生进入有关部门确定的见习单位见习而与所在单位发生的争议；
3、依法选举产生的村民委员会（居民委员会）成员（主任、副主任和委员）与该组织发生的争议；
4、破产清算组与其聘用人员发生的争议；
5、劳动者请求用人单位缴纳住房公积金的；
6、劳动者与用人单位因办理退休手续所涉及的参加工作时间认定、出生年龄确认、工龄折算、特殊工种认定、退休审批、基本养老保险费（基本医疗保险费）的缴纳年限、基本养老保险费的缴纳数额等属行政部门依法处理范围发生的争议；
7、用人单位已依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者与用人单位因社会保险经办机构支付基本养老金、因病或非因工死亡（致残）相关费用、工伤保险待遇等发生的争议；
8、其他依照国家和本省规定不属于劳动争议的。
二、劳动合同订立和解除的相关问题
（三）劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，仲裁委员会、人民法院可向当事人进行释明，要求其变更请求，主张确认双方存在事实劳动关系或无固定期限劳动合同关系。劳动者可依法请求用人单位承担未订立书面劳动合同的法律责任。
（四）用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，可以作为劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同的理由。
但用人单位有证据证明确因客观原因导致计算标准不清楚或缓缴社会保险费已经征缴部门同意，劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同，要求用人单位支付经济补偿的，不予支持。
（五）劳动者以《劳动合同法》第三十八条规定以外的情形为由提出解除劳动合同，解除劳动合同后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。但劳动者证明在解除劳动合同时存在欺诈、胁迫、重大误解等违背其真实意思表示情形的除外。
（六）用人单位未按照法律规定或劳动合同约定及时足额向劳动者发放津贴、未休年休假工资报酬，劳动者以此为由解除劳动合同并向用人单位主张经济补偿的，应予支持。
三、二倍工资的计算和例外情形
（七）《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算：
1、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月；
2、用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，二倍工资的起算点为用工之日满一
个月的次日，截止点为用工之日满一年的前一日，最长不超过十一个月。劳动者请求用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的，不予支持。但劳动者主张确认其与用人单位自用工之日满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持；
3、劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。劳动者主张确认其与用人单位自劳动合同期满一年的当日起存在无固定期限劳动合同关系的，应予支持；
4、用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款规定，未与劳动者订立无固定期限劳动合同的，二倍工资的起算点为应订立无固定期限劳动合同之日，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。
二倍工资属于惩罚性赔偿，不属于劳动报酬，适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效。因用人单位与劳动者未订立书面劳动合同的行为处于持续状态，劳动者主张二倍工资的时效从用人单位应当支付二倍工资的最后一个月届满之日起计算。
（八）用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：
1、劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形之一而依据《劳动合同法》第四十五条应当延续劳动合同的；
2、未订立书面劳动合同的因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的；
3、用人单位法定代表人（或主要负责人）向用人单位主张二倍工资的；
4、用人单位高管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的，但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；
5、用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责
的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；
6、确有证据证明，劳动者持他人身份证或假冒他人身份与用人单位订立书面劳动合同的；
7、确有证据证明，劳动者委托他人订立书面劳动合同的。
四、关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题
（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
五、关于加班工资的认定问题
（十）全天二十四小时吃住在单位的保安、传达室门卫、仓库保管员等人员主张加班工资的，如确因工作所需和单位要求，不能睡眠休息的，应认定为工作时间；如工作场所中同时提供了住宿或休息设施的，应合理扣除可以睡眠休息的时间，即劳动者正常上班以外的时间不应计算为工作时间。
（十一）用人单位与劳动者对月工资有约定的，加班工资基数应按双方约定的正常工作时间的月工资来确定；如劳动者的实际工资高于约定工资的，加班工资基数应按照实际工资确定。
劳动者的实际工资，可按照劳动者正常工作时间实际获得的月收入扣除非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的月工资确定。云南省人力资源保障厅
如工资系打包支付，或双方形式上约定的“正常工作时间工资”标准明显不合常理，或有证据可以证明用人单位恶意将本应计入正常工作时间工资的项目归入
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