国家司法考试卷四（民法）模拟试卷14 (题后含答案及解析)
题型有：1. 分析题 2. 论述题 5. 名词解释 6. 简答题
 
分析题
                           
1． 甲为某供销社的采购员，他经常持该供销社的介绍信和盖有公章的空白合同对外联系业务。1988年4月，该供销社口头委托甲到某食品厂购买一批糖果，甲到食品厂后并未说明只购糖果，在购买糖果后，发现该厂生产的花蛋糕很好，便以供销社的名义购买花蛋糕一箱。甲回厂结账时厂长拒不付蛋糕款项，因另一采购员已从其他食品厂购蛋糕，只要他买糖果。某食品厂便向人民法院起诉，要求该供销社偿付蛋糕货款并承担违约责任。依案情简要分析回答下列问题：(1)甲以供销社的名义与某食品厂所订立关于蛋糕的购销合同是否有效?应如何处理?(2)假如某食品厂明知甲无权代理，而仍与其订立蛋糕购销合同．那么对该合同责任应该如何承担?(3)假如某供销社将蛋糕卖出一箱，后又以甲无权代理为由要求退货，能否得到支持?
案件又应如何处理?
正确答案：(1)甲以供销社的名义与某食品厂所订立的蛋糕的购销合同有效。供销社不能以甲无权代理来对抗善意的第三人，某供销社应承担违约责任。甲应承担连带责任。  (2)应当由甲与某食品厂负连带责任。  (3)不能得到支持。因某供销社卖出一箱蛋糕的行为应视为对甲无权代理的追认。因此，某食品厂有权拒绝退货，某供销社承担违约责任。      涉及知识点：民法           
                           
2． 2002年8月大鹏饭店与著名画家甲签订了一份委托甲本人创作大型壁画一幅的合同。双方约定，甲在2002年12月以前交付该壁画，大鹏饭店支付甲20万元的报酬。2002年9月，甲因出国讲学，遂委托儿子乙代为完成了该幅壁画，大鹏饭店支付了全部报酬。问：(1)甲能否委托他的儿子代理其创作?(2)乙的行为是否属于无权代理?
正确答案：(1)《民法通则》第63条规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”本题中合同约定由甲本人创作壁画一幅，而美术作品
的创作具有很强的人身属性，必须由本人亲自实施，是不得代理的行为，因此，甲无权委托他人代理其创作。  (2)乙的行为不属于无权代理。无权代理，是指没有代理权而以他人的名义进行代理活动的民事行为，它包括没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为。无权代理经被代理人追认可以产生代理效果。但是不得代理的法律行为是不能由他人代理的，即使有合法的委托也不例外。这些行为主要是具有人身属性的行为、违法行为或法律规定及合同约定的不得代理的行为。      涉及知识点：民法           
                           
3． 我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条规定分析：(1)该条规定与善意取得的关系。(2)该条规定与表见代理的关系。(中国政法大学2006年研究生入学考试题)
正确答案：(1)善意取得又称即时取得或善意受让，是指无权处分他人动产的让与人，于不法将其占有的他人的动产交付于买受人后，如买受人取得该动产时主观上出于善意且无重大过失，则其即取得该动产的所有权，原所有人不得要求受让人返还。  无权处分是善意取得的前提。一方无权处分了物，另一方才能善意取得。无权处分是原因，善意取得是结果。根据
善意取得制度，对动产交易而言，只要第三人是善意的，第三人即取得了该动产的所有权。但是《合同法》第51条规定，合同的有效须经权利人追认或无权处分人订立合同后取得处分权，故两者有矛盾之处。  (2)表见代理是指无权代理人的代理行为，因善意相对人有正当理由相信行为人有代理权，对本人仍然产生代理效力的一种代理制度。表见代理至少具备以下几项要件：①代理人无代理权。表见代理从实质上仍属无权代理。若代理人有完全的明确的代理权，则被代理人应当直接承担有权代理的法律后果，就不存在适用表见代理的必要。②存在使相对人确信无权代理人有代理权的客观状况，这是构成表见代理的客观要件。③无权代理人与相对人实施的民事行为应当符合法律行为的一般有效要件和代理行为的特征。④相对人须有善意且无过失，是构成表见代理的极为重要的主观构成要件。  如上所述，无权处分和善意取得是因果关系，表见代理是这对因果关系的桥梁。无权处分人处分他人财产，善意取得者有正当理由相信无权代理人有代理权，也就是构成了表见代理。正是基于这种相信，善意取得人作出了受让的决定。      涉及知识点：民法           
                           
4． 甲、乙系同事，1999年10月甲因办出国手续向乙借款2万元，写有借条，约定在出国前
返还借款。后甲出国，并在国外生活了近3年。其间，甲虽与乙一直有联系，但对借钱一事却只字未提。2002年12月30日，甲回国，此时乙因女儿病重急需用钱，到甲，甲当即表示尽快还钱，并在原借条上写下“2003年1月10日前还清”。2003年1月15日．乙再到甲时，甲称其债务早已过诉讼时效，不用返还。现问：(1)甲对乙债务的诉讼时效实际上是否已经届满?(2)甲于2002年12月30日在借条上写下的“2003年1月10日前还清”的行为有何效力?(3)乙能否通过诉讼要回甲所欠的钱?
正确答案：(1)《民法通则》第135条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”据此，民事权利一般在2年后法院不再予以保护，权利人将丧失胜诉权。本题中，甲于1999年10月向乙借钱，直到2002年12月30日乙才第一次向甲要钱，时间已过了3年，甲债务的诉讼时效2年早已届满，如果当时甲表示不愿还钱，则乙将无法通过诉讼要回借款。    (2)《民通意见》第171条规定：“过了诉讼时效期间，义务人履行义务后，又以超过诉讼时效为由反悔的，不予支持。”此处的“义务人履行义务”不仅是指义务人实际履行义务，还包括义务人对履行义务重新作出承诺。本题中，甲在2002年12月30日在原借条上写下“2003年1月10日前还清”是一种重新承诺，不得反悔。    (3)根据上述分析，乙要求法院判决甲还钱的请求可以得到法院的支持，理由是甲已重新作出承诺，而不是时效没
有届满。      涉及知识点：民法           
论述题
                           
5． 狭义的无权代理与表见代理的联系与区别。(中国人民大学2002年研究生入学考试题，中南财经政法大学2008年研究生入学考试题)
正确答案：无权代理是指无代理权的人以他人名义实施的代理行为，称为无权代理。而表见代理是指本属于无权代理，但是因为本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使之发生与有权代理同样的法律效果，表见代理制度的设立，在于保护交易安全。  狭义的无权代理与表见代理的联系表现为，两者都属于广义的无权代理，无权代理为无代理权之代理，狭义的无权代理与表见代理的发生原因相同，不外三种：其一，自始就不存在代理权。即行为人从未获得被代理人的授权，也不存在获得代理权的其他根据，而以代理人身份，对相对人为代理行为。其二，一度有代理权，而该代理权因发生代理权消灭事由已经消灭。代理人在代理权消灭后仍
以代理人身份对相对人为代理行为。其三，超越代理权范围。代理人始终有代理权，只是代理人所实施的代理行为超越了代理权范围。基于上述三种原因，无权代理也可相应区分为：自始无代理权的无权代理、代理权消灭后的无权代理及超越代理权的无权代理。  两者的区别主要有两点：(1)狭义的无权代理与表见代理的法律效果不同。按照民法代理制度，无权代理行为本人不予追认的，该行为并非当然无效。只是不能依代理制度对本人发生代理行为的效力而已。这种情形，该无权代理行为，如果具备一般民事法律行为的有效要件，虽不发生代理行为的效力，仍将发生一般民事法律行为的效力，并由该无权代理人自己作为当事人而承担其法律效果。我国《民法通则》第66条规定，无权代理行为“只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任”。这一规定是完全正确的。而表见代理相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果，但也并非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。表见代理制度的目的，在于保护善意相对人；当相对人主张代理行为有效时。被代理人不得主张代理权之不存在而与之对抗。因此，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之效果。被代理人如欲使代理行为有效，仍须依无权代理的规定，对于无权代理人的代理行为进行追认。  (2)狭义的无权代理与表见代理的构成要件不同。狭义的无权代理是一个法律事实，其根据上述三种无
权处分的发生条件而发生，但是表见代理除了必须是无权代理，还需要另外两个要件：其一。须相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权。虽然该无权代理人有被授予代理权之外表或假象，如果未获得相对人的信赖(无论该相对人是否已经知道对方无代理权)，则应属于狭义无权代理，不能成立表见代理。这种情形，如果被代理人不予追认，应由该无权代理人履行或承担责任。另外，无权代理人不仅须获得相对人的信赖，还须相对人的信赖有正当理由。至于相对人的信赖是否有正当理由，应依实施法律行为的具体情形判断。其二，相对人基于此信赖而与该无权代理人成立法律行为。即使相对人有正当理由信赖该无权代理人有代理权，如果最后并未与该无权代理人成立法律行为，也不发生表见代理问题。只在相对人基于此信赖与该无权代理人成立了法律行为，才可能发生表见代理问题。需加说明的是。在具备上述四项要件时，相对人可以基于表见代理对被代理人主张代理的效果，但也并非如此不可。相对人也可以依狭义无权代理的规定，撤销其所为的法律行为。表见代理  制度的目的，在于保护善意相对人，当相对人主张代理行为有效时，被代理人不得主张代理权之不存在而与之对抗。因此，被代理人不得基于表见代理而对相对人主张代理之效果。被代理人如欲使代理行为有效，仍须依无权代理的规定．对于无权代理人的代理行为进行追认。      涉及知识点：民法           
司法考试几月份考试时间
                           
6． 试论物权法的基本原则。(中国人民大学2000年、2005研究生入学考试题，2007年试题类似；清华大学、中南财经政法大学2006年研究生入学考试简答题“谈谈对物权法定主义的理解”；西北政法大学2007年研究生入学考试题“试论物权法定原则的意义及发展”)
正确答案：物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则和公示、公信原则此三大原则是物权法具体制度的基础，以下分别予以详述：  第一，物权法定原则，又称物权法定主义，是指物权只能依据法律设定，禁止当事人自由创设物权，也不得变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法定主义是物权法区别于合同法的重要标志。物权法定主义最早起源于罗马法，以后逐渐为大陆法各国所采纳，其存在的根据是由物权本身的性质决定的。由于物权是一种对物直接支配的权利，它具有排他性和绝对性，因此物权的取得、丧失、变更等，力求透明，以利于交易安全和充分发挥物的作用。物权法定主义具有如下几项内容：(1)物权必须由法律设定，而不得由当事人随意创设。物权的各种类型都是由法律明确规定的，创设物权的法律包括宪法、民法，甚至某些行政法规以及最高院的解释，因为如果过于僵化．不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。我国现行立法规定了所有
权、国有自然资源的使用经营权、土地使用权、全民所有制企业经营权、采矿权、宅基地使用权、抵押权、质权、留置权等。所谓物权不得由当事人随意创设，是指当事人不得在其协议中明确规定其通过合同创设的权利为物权，也不得设定与法定的物权不相符合的物权。(2)物权的内容只能由法律规定，而不能由当事人通过协议设定。法律须尽可能明确所有权人能够分离和转让的所有权权能；对所有权的限制必须由法律规定，任何人不得擅自对他人的所有权权能施加限制或者妨碍他人行使所有权，否则构成对他人所有权的侵害；对于各种他物权的内容尤其是他物权人所承担的义务，法律要作出规定。此种规定属于强制性规范，不允许当事人通过协议加以改变。(3)物权的效力必须由法律规定，而不能由当事人通过协议加以确定。物权都具有对抗第三人的效力，物权具有的对内和对外的优先效力都应当由法律明确规定。(4)物权的公示方法必须由法律规定，不得由当事人随意确定。我国法律明确规定，动产必须交付后才能移转所有权，不动产必须在登记后才能移转所有权，交付和登记便是法定的公示方法，当事人不得协商不通过公示而移转所有权。第二，一物一权原则，又称为物权客体特定主义，是指一个物权的客体仅为一个独立的有体物，在同一物之上不得设立两个或两个以上相互矛盾的物权，尤其不能设立两个所有权。许多学者认为该原则存在的原因主要是大陆法的所有权的客体仅限于有体物，由此决定了客体的范围必须是客观的、明确的，并
且必须是唯一的。但除此之外，一物一权规则的采用与法律维护交易安全的需要也是紧密相连的。一物一权主义应具有以下几项内容：(1)物权的客体仅为独立的特定的物。即作为物权的客体的物必须是独立的、特定的、与其他物分开的物；只有在作为物权的客体的物具有独立性和特定性的情况下，才能明确物权的支配范围。使物权人能够在其客体之上形成物权并排斥他人的干涉。(2)一个所有权的客体仅为一个独立物，集合物原则上不能成为一个所有权的客体，而只能成为多个所有权的客体。构成集合物的各个部分如果能够独立存在，具有独立的经济价值，相对于其他物而言，也可以成为独立物。一物只能设定一个所有权，从根本上说是出于产权界定、定纷止争的需要。正是根据一物之上只能设置一个所有权的规则，才得出所有权权能可以分离、所有权与占有相区分和按份共有规则等等。(3)一物之上可以存在数个物权。但各个物权之间不得相互矛盾。一物之上存在数个不相矛盾的物权有这样几种形式：所有权与其他物权并存；在同一物上设定数个担保物权：用益物权与担保物权同时并存。(4)一物的某一部分不能成立单个的所有权，即一物只能在整体上成立一个所有权，那些附属于主物的从物，只能是主物的一部分，随主物所有权的移转而移转。    第三，公示、公信原则。所谓公示，是指物权在变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。公信则
是指当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在相同的法律效果，以保护交易安全。由此可见，公信原则实际上是赋予公示的内容具有公信力，两者虽然内容不同，但都是为维护交易安全而设定的。我国民法也规定了动产应当交付、不动产应当登记的规则。而司法实践也承认，因信赖交付、登记从事交易的第三人，其从交易中取得的效力受到法律的保护。但其中又有分别，具体说来。我国司法实践对不动产的登记赋予了较强的公信力，任何因信赖登记而从事交易的人，其利益一般均可受到保护；但动产因交付而取得占有的公信力并不很强，虽然也采用了善意取得制度对信赖对方占有而与其从事动产交易活动的善意第三人予以保护，但对这一制度的适用范围和条件均有严格的限定。    由上可知，物权法的三大基本原则各有其确定的含义和内容，总的来说，其功能价值在于恰当合理地分配和保护各方当事人对物所享有的利益，并保障物在流转中的交易安全。      涉及知识点：民法