国家司法考试卷四（民法）模拟试卷2 (题后含答案及解析)
题型有：1. 分析题
 
分析题
                           
1． 柯某系养鸡专业户，为改建鸡舍和引进良种鸡需资金20万元。柯某向沈某借款7万元，以同学赵某的一套价值10万元的音响设备抵押，双方立有抵押字据，且已办理登记。柯某又向舒某借款7万元，同样以该音响设备抵押，双方立有抵押字据，且已办理登记。之后，柯某向钱某借款6万元，以该音响设备质押，双方立有质押字据，并将音响设备交付钱某占有。    赵某在音响设备设定担保的期间，将该设备卖给了自己以前的熟人方某，并且告知方某该音响设备已经质押的事实，让方某在柯某还清钱某借款后自己向钱某要回该音响即可。柯某也同时通知钱某在自己归还借款后直接将音响交给买受人方某，钱某答应此事。但是，柯某并没有将该音响抵押的事实告知方某。    柯某获得上述款项后，改造了鸡舍，且与县良种站签订了良种鸡引
进合同。合同约定良种鸡价款共计2万元，柯某预付定金4000元，违约金按合同总额的10％计算，柯某以销售肉鸡的款项偿还良种站的货款，合同没有明确约定合同的履行地点。后县良种站将良种鸡送交柯某，要求支付运费，柯某拒绝。因发生不可抗力事件，柯某预计的收人落空，柯某因不能及时偿还借款和支付货款而与沈某、舒某、钱某及县良种站发生纠纷。诉至法院后，法院查证上述事实后又查明：钱某在占有该音响设备期间，不慎将该设备1万元，该设备现已被强某留置。    根据以上案情，请回答下列问题：    (1)沈某、舒某能够取得对该套音响设备的抵押权吗?    (2)钱某能否取得对该套音响设备的质权?    (3)钱某与强某之间存在什么法律关系?    (4)县良种站运送良种鸡的费用由谁承担?    (5)柯某到期不能清偿县良种站的货款，县良种站最多得到多少赔偿?    (6)沈某要求对该音响没备行使抵押权，舒某要求行使抵押权，钱某要求行使质押权，强某要求行使留置权，应由谁优先行使其权利?    (7)如果方某得知柯某所转让的音响已被抵押给沈某，那么方某有何方法可以让该抵押权丧失效力?方某使沈某的抵押权丧失效力后，对舒某的抵押权的效力有何影响?
正确答案：(1)沈某、舒某已经取得对该套音响设备的抵押权，因为办理了登记，可以对抗善意第三人。    (2)钱某取得了对该套音响设备的质权。    (3)钱某与强某之间存在承揽合同关系与留置权的法律关系。    (4)县良种站运送良种鸡的费用应当由县良种站承担。《合同法》
第62条第(6)项规定：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。    (5)县良种站最多能得到4000元的赔偿。在柯某违约的情况下，如果适用违约金条款，县良种站能得到2000元的赔偿，如果适用定金条款，则能得到4000元的赔偿。根据《合同法》第116条规定，违约金和定金不能并用。显然适用定金条款对县良种站更有利。    (6)强莱的留置权优先于沈某的抵押权，优先于舒某的抵押权，优先于钱某的质权。    (7)方某可以代柯某向抵押权人沈某清偿7万元的债务，使沈某的抵押权消灭。方某代柯某清偿后可以向赵某追偿。方某使沈某的抵押权丧失效力后，舒某的抵押权也不能因此而进位。      涉及知识点：担保物权           
                           
2． 北京市某研究所研制了一种灭蚊剂。2006年4月16日，该研究所与同市的家家乐自选商场签订了买卖一万筒灭蚊剂的合同。单价每筒8元，总价款8万元。约定由化工研究所从同年5月起按月送货至家家乐自选商场。每月送货1000筒，连续送货10个月。合同规定了送货的时间和数量。但因疏忽，没有规定付款的时间。合同签订后，研究所连续4个月送货，至第5个月，研究所向家家乐自选商场提出：“货到应当付款，否则将拒绝继续送货。”家家乐自选商场表示：“贷款应在全部货物交付后支付，如果不按时送货，将追究卖方的违约责任。”研
究所停止发货，家家乐自选市场向法院提起诉讼，要求研究所继续履行合同并赔偿因逾期发货而造成的损失。研究所同意继续履行合同，但提出反诉，要求支付前4批货款，以后6批货物，交一次货支付一次相应货款。    问题：    (1)本案中北京市某研究所停止发货的行为是否违约?该案应如何处理?    (2)北京市某研究所连续4个月送货后，向家家乐自选商场提出：“货到应当付款，否则将拒绝继续送货。”研究所的这一行为是在行使什么权利?请简要说明之。
正确答案：(1)应认定北京市某研究所不构成违约，支持研究所的诉讼请求。判决家家乐自选商场补交前4批货款，以后6批货款按月支付。当事人订立的买卖合同只规定了交货的时间，没有规定付款的时间。则卖方有权要求买方同时履行合同，若对方不同意。另一方有权中止履行合同，等待对方的履行或承诺。本案中，化工研究所暂停发货，是行使履行抗辩权的行为，不是违约行为。对家家乐自选商场的损失不应承担任何责任。  (2)本案中。研究所的这一行为是在行使同时履行抗辩权。同时履行抗辩权，是指无先后履行顺序的双务合同当事人一方在他方当事人未为对待给付前，有拒绝自己给付的抗辩权。行使同时履行抗辩权的两种情形：一方在对方履行前，有权拒绝其履行请求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。即提出部分履行对债权人无意义的，债权人得行使同时履行抗辩权
请求对方提出全部给付；在部分履行不损害债权的，债权人得就未提出的部分给付行使同时履行抗辩权。同时履行抗辩权是为了确保债务的履行而设，旨在担保债务履行，故仅在双务合同中适用，单务合同不得适用。其成立要件如下：双方在同一合同中互负债务；双方互负的债务同时届清偿期；双方未履行债务或者履行不合格；对方的对待给付能够完全履行。同时履行抗辩权行使后，在实体法上发生阻却他方请求权的效力，即在他方给付提出前可拒绝自己给付，但无消灭他方请求权和请求他方先为给付的效力。      涉及知识点：合同的订立和履行           
                           
3． 兴海公司与某外贸公司签订买卖合同，由兴海公司以总价款600万元的价格向外贸公司提供大蒜800吨，并约定于2001年8月1日交货，迟交一天罚总价款的3％作为违约金，兴海公司向外贸公司交付20万元作为定金。后因兴海公司未能按期交货，双方发生争议。请问：    (1)如果兴海公司未能交货是由于当地山洪暴发，导致道路不通，能否以此为由向外贸公司主张免责?为什么?    (2)如果兴海公司未能交货是因为大蒜被其他公司以高价买走，兴海公司能否以此为理由主张免除违约责任?为什么?    (3)如果兴海公司未能交货，外贸公司能否
主张在不退还定金的同时，要求兴海公司再交32万元违约金?为什么?    (4)如果兴海公司推迟交货5天，兴海公司能否以违约金过高为由主张适当减少违约金?为什么?    (5)如果当地大蒜由于暴雨而减产，若要完成供货任务，兴海公司必须付出上千万元的价款购买大蒜，能否以此为理由请求不再履行?为什么？
司法考试改革时间
正确答案：(1)可以免责：因为山洪暴发属于不可抗力，根据《合同法》第117条的规定。因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响。部分或者全部免除责任。    (2)不能免责：根据我国《合同法》的规定，只要当事人有违约事实，又无法定免责事由的，即应承担违约责任。    (3)不能：根据《合同法》的规定，违约金和定金不能并用，所以外贸公司只能从违约金与定金中选择其一适用。    (4)可以：因为约定的违约金过分高于造成的损失，兴海公司可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。    (5)可以：根据《合同法》第110条的规定，在履行费用过高的情况下当事人可以请求不再履行合同债务。      涉及知识点：合同责任           
                           
4． 某县机械厂与某市重型机器厂签订了金属支柱铸件承揽合同。合同约定，由重型机器厂
为机械厂加工金属支柱铸件2万件，总价款20万元，原料由重型机器厂自备，机械厂提供图纸及模型，重型机器厂负责制造，以毛坯交货，质量允许局部有沙眼、裂痕等缺陷，边生产、边提货、边付款。合同签订后，重型机器厂依约开始履行合同，同年5月至8月，机械厂先后从机器厂提货1．7万件，尚有3000件未提。同年9月，重型机器厂又与机械厂签订了定作同类产品2万件的合同。同年9月25日，机械厂电话通知重型机器厂，解除两份合同，停止加工铸件。此时，机器厂已完成5000件铸件，还有1000件半成品，以及可加工1万件铸件的原料，价款总计达10万元。双方开始就解除合同一事进行协商，但由于分歧过大，无法达成协议。在协商的同时，重型机器厂仍进行加工，到重型机器厂起诉时止，已生产铸件1万件，剩余6000件铸件原料，总价值12万元。重型机器厂向法院起诉，认为机械厂擅自解除合同的行为构成违约，要求机械厂承担违约责任，赔偿损失。法院审理查明，被告机械厂与重型机器厂签订合同的原因是为了加工安装后转卖给煤矿，但后来发现经办人被煤矿的业务员欺骗，送去的货物一直没有得到货款，已损失6万元，因此，要求解除与重型机器厂的合同。    问题：    (1)机械厂是否有权单方解除与重型机器厂的合同?为什么?    (2)本案应如何处理?为什么?
正确答案：(1)可以。定作人可以随时解除承揽合同。依《合同法》第268条规定，定作人可
以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。但这种解除合同毕竟是因为定作人的原因而导致的，因此，如若给承揽人造成损失，定作人应承担赔偿损失的责任。定作人行使随时解除合同的权利，应符合以下条件：须在承揽工作完成前；须通知承揽人；定作人解除合同虽不构成违约，不必承担违约责任，但依据诚信原则，定作人应赔偿承揽人的损失。本案中，机械厂是定作人，重型机器厂是承揽人，机械厂依法享有随时解除合同的权利。机械厂在机器厂未完成承揽务的情况下，通知机器厂解除两份合同，停止加工铸件，是行使解除权的行为，不是违约行为，因此，重型机器厂要求机械厂承担违约责任的请求不具有法律依据，不予支持。    (2)应由机械厂依法赔偿重型机器厂因解除承揽合同所造成的损失。如前所述，机械厂作为定作人，依法享有合同解除权。但是，因行使合同解除权而给机器厂造成的损失应予以赔偿。9月25日，机械厂通知重型机器厂解除两份合同；停止加工铸件，即发生解除的法律效力。在此情况下，已给重型机器厂造成的损失，机械厂应予赔偿。但对于9月25日后重型机器厂继续进行加工铸件扩大的损失部分，机械厂不负赔偿责任。      涉及知识点：完成工作成果的合同           
                           
5． 潮汐公司和海浪公司签订行纪合同，约定海浪公司在A省销售潮汐公司生产的x机器。位于A省B市的大海公司欲购买一批x机器用于生产，即于2月1日向海浪公司发出要约，称愿以每台20万元的价格购买10台x机器，同年10月1日前交货。海浪公司回复说每台价格21万元，10台机器同年7月1日即可交货，如果大海公司同意请在下月1日之前回复。大海公司即向银行贷款100万元准备与海浪公司签订买卖合同。当月28日海浪公司却突然通知大海公司，由于别人出更高的价格，数量很大，所以上次的回复作废。大海公司因此损失10万元。甲原为大海公司的高级业务员，代表大海公司对外签订合同，并持有大量盖有大海公司公章的空白合同书。后来甲因举家迁居到A省另一个城市C市而辞职，但空白合同书并未交回。同年4月甲在C市遇到海浪公司的经理乙，两人很投缘，商谈达成一致后甲持大海公司的空白合同书与乙签订了一份买卖合同，海浪公司为卖方，大海公司为买方，10台x机器，每台20．5万元，同年7月1日前交货。同年8月，大海公司因拓展生产，需要一台大型y机器。y机器价值约400万元，大海公司一段时间内无力承担，于足与海鸥公司签订合同，约定由海鸥公司按照大海公司的要求向海豚公司购买y机器一台，出租给大海公司，租期为5年，按月支付租金，每月10万元。    问题：    1．由于2月28日海浪公司的突然通知，大海公司所受的损失是否可以要求海浪公司赔偿?为什么?    2．4月甲代表大海公司与乙所代表的海浪公司签订的
合同的效力如何?为什么?    3．如果海浪公司出售给大海公司的x机器有质量问题，大海公司知道该机器是潮汐公司生产的，大海公司应该向潮汐公司还是海浪公司主张违约责任?为什么?    4．如果大海公司在使用过程中发现y机器有瑕疵，谁应对这一瑕疵承担担保义务?为什么?    5．如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后y机器的归属，则租赁期满后，机器的所有权应归属何方?为什么?    6．如果在大海公司与海鸥公司的合同中并未约定租赁期满后y机器的归属，4年后大海公司改投入另一产业，于是自作主张将y机器卖与浪花公司，这一买卖合同的效力如何?为什么?