国家司法考试（卷四）模拟考试235 (题后含答案及解析)
题型有：1. 分析题 2. 论述题 3. 选答题
分析题
甲公司需要乙公司生产的一套精密成套设备，双方丙公司商议，由丙公司购买并直接租给甲公司。甲、乙、丙三方签订了如下合同：(一)由丙公司付给乙公司贷款500万元；(二)乙公司将精密成套设备代办托运给甲公司；(三)甲公司承租该设备，期限为10年，每年租金为80万元。该合同由甲、乙、丙公司的法定代表人签字，甲、丙公司加盖了合同专用章，乙公司未加盖合同专章。丙公司签订上述合同后，为筹措资金欲向丁银行借款300万元，丁银行要求提供担保，丙公司请求戊公司作保，戊公司允诺。丙、丁、戊签订了如下合同：(1)丁银行借给丙公司300万元，预扣一年的利息30万元，实际交付丙公司270万元；(2)戊公司承担保证责任，但丙公司应付给戊公司担保费30万元。合同由三方签字并加盖了各自的合同专用章。乙公司签订合
同后与庚公司又签订了一份运输合同。甲公司签订合同后，为顺利安装和操作该设备，又与辛公司签订了一份技术咨询合同，但合同未约定根据咨询意见做出决策的损失承担。根据合同法及相关法律回答下列问题：
1． 甲、乙、丙之间的合同属于合同法上的哪种合同?
正确答案：融资租赁合同。
2． 现设乙公司以未加盖合同专用章为由，主张合同无效，其理由能否成立?为什么?
正确答案：不成立。《民法通则》第43条规定：企业法人对企业的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，既然丙公司法定代表人已签字，则合同自签字时已生效。《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。可见法律并未要求签字与盖章同时具备，二者择一即可。
3． 丙与银行的借款合同中的借款数额应为多少?为什么?
正确答案：应为270万。《合同法》第200条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
4． 丙、丁、戊所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效?为什么?
正确答案：丙、丁、戊所签的合同中约定支付30万元的担保费是否有效?为什么?
5． 现设丙公司到期不能偿还丁银行的借款，戊公司应承担何种性质的保证责任?为什么?
正确答案：连带责任的保证。《担保法》第19条规定：当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按连带责任保证承担连带责任。本合同中未对保证方式约定，故为连带责任保证。
6． 现设乙公司交付的设备质量不符合要求，甲公司可否向乙公司追究违约责任?为什么?
正确答案：可以。《合同法》第239条规定：承租人享有与受领标的物有关的买受人的权利。第240条又规定：出租人、出卖人、承租人可以约定，出卖人不履行买卖合同义务的，由承租人行使索赔的权利。甲作为承租人，有权行使买受人的权利，要求乙公司承担违约责任。
7． 现设甲公司根据辛公司的符合要求的咨询报告进行操作发生事故，辛公司是否承担赔偿责任?为什么?
正确答案：不承担。《合同法》第359条规定：技术咨询合同的委托人按照受托人符合约定要求的咨询报告和意见做出决策所造成的损失，由委托人承担，但当事人另有约定除外。本案中双方对损失承担未作特别约定，故按法律一般规定，由甲公司自担损失。
8． 现设庚公司因承运设备中有过错造成设备损失，应由谁向庚公司索赔?为什么?
正确答案：乙公司。乙公司是运输合同当事人。
9． 现设乙公司向甲公司交付货物后，甲公司使用过程中部分部件正常磨损，需要维修，该维修费应由谁承担?为什么?
正确答案：甲公司。《公司法》第247条规定：承租人应当履行占有租赁物期间的维修义务。
10． 现设辛公司在提供技术咨询过程中形成了一项新的技术成果，且未与甲公司约定该技术成果的归属。该技术成果归谁享有?为什么?
正确答案：辛公司。《合同法》第363条规定：在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技术成果，属于委托人。当事人另有约定的，按照其约定。既然双方没有约定。依法律一般规定，应由辛公司享有新技术成果。
11． 被告人孙洪刚，男，23岁，工人。 被告人孙洪刚于1998年8月11日下午3时许，驾摩托车载一人经某市南环路时，恰遇被害人杨亦军(时年21岁)也驾驶另一辆摩托车经南环路口向西行驶。孙洪刚一时性起，驾车跟上，并超速超过杨的摩托车，然后减速。当杨的车加快时，孙的车也加快，杨的车速减慢肘孙的车也减慢，故意压着杨的车行驶。当两车行驶到某一路段时，被告人孙洪刚突然向右偏驶，致杨的车前轮撞到孙的车后轮右侧的消声器上，使杨的车失去平衡，连人带车向左跌倒，造成杨亦军头部撞向路边巨石，血流不止。被告人孙洪刚回头一看，发现情况不对，立即将杨亦军送到医院，但经抢救无效死亡。 经某交警队管理科鉴定，此次事故双方均有责任。孙、杨二人均违反了交通规则，但孙应负主要责任，杨对事故的发生也负有一定的责任。 该案经某区人民检察院审查起诉，于同年10月27日向
同级人民法院以被告人孙洪刚构成故意伤害罪提起公诉，并向人民法院移送了本案的所有卷宗材料以及证据，被害人杨亦军的父母同时提起附带民事诉讼。某区人民法院对案件进行审查后，决定于11月9日开庭审理。 1998年11月4日，某区人民法院书记员高明向被告人孙洪刚送达了起诉书副本，并告知被告人可以委托辩护人。孙洪刚提出已委托正大律师事务所江朋律师担任自己的辩护人，现在要追加自己的高中同学李彤担任辩护人，高明说：“他与你有利害关系，不能担任你的辩护人。”孙表示同意。 1998年11月7日上午，该人民法院向同级人民检察院送达了出庭通知书，告知开庭的时间地点，以便人民检察院派员出庭支持公诉。并由书记员高明向被告人孙洪刚的辩护律师江明下达了传票，传唤其于开庭时间到庭参加辩护。 但是，11月8日，被告人孙洪刚因急性阑尾炎手术住院，无法到庭。某区人民法院认为该案所有卷宗材料已经主审法官审阅，况且被告人也委托了辩护人，遂决定在被告人缺席的情况下开庭审理案件。 1998年11月9日上午8时半，该人民法院书记员高明从办公室出来，一手拿着有关案卷材料、笔录纸等，一手拿着刷有浆糊的公告，该公告的内容是：“被告人孙洪刚故意伤害案于 1998年11月9日上午9时在本院第二审判庭开庭。”高明先走出大门，将公告贴在法院门口右侧的布告栏内，然后走进法庭，于当日上午9时准时开庭。 1998年11月9日某区人民法院经审理，认定被告人孙洪刚犯交通肇事罪，判处有期徒刑 2年，并赔偿被害
人杨亦军家属所有经济损失。收到判决书后的第2天，被害人杨亦军的父母认为一审判决对被告人量刑过轻，于是直接向某市中级人民法院提起上诉。某区人民检察院也认为被告人孙洪刚的行为构成故意伤害罪，一审判决适用法律有错误，定性不准，量刑不当，于11月16日直接向某市中级人民法院提起抗诉，并将抗诉书抄送上一级的某市人民检察院。某市人民检察院经审查后，认为原审人民法院的判决并无不当，某区人民检察院的抗诉不当，便于11月20日向某市中级人民法院撤回抗诉，并通知某区人民检察院。但某市中级人民法院根据被害人的上诉决定适用第二审程序于12月2日公开审理此案，并于11月23日通知某市人民检察院，要求检察院派员出庭支持公诉。某市人民检察院认为法院未及时通知其查阅案卷，故拒绝出庭。某市中级人民法院经书面审理查明：被告人孙洪刚与被害人杨亦军两家过去合开钟表店时有过矛盾，事发前，杨亦军曾写匿名信揭发孙洪刚是流氓，有妇女的问题，此次孙洪刚在路遇杨亦军后，即产生报复念头，并造成杨亦军伤害致死。因此，直接作出判决，撤销某区人民法院的一审判决，被告人孙洪刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑6年，并赔偿杨亦军家属所有经济损失。 问题：请问本案的诉讼程序存在哪些问题?
正确答案： 1．人民检察院向人民法院移送案件的所有卷宗材料以及证据是错误的。现行刑事诉讼法将检察机关向人民法院移送的案卷材料限制在四个方面：一是起诉书；二是证据
目录；三是证人名单；四是主要证据的复印件和照片。 2．人民法院应当至迟在开庭10日以前将人民检察院的起诉书副本送达被告人。本案中某区人民法院决定于1998年11月9日开庭，那么至迟应当在1998年10月29日以前将起诉书副本送达被告人，因此于1998年11月4日才将起诉书副本送达被告人违背了刑事诉讼法的规定。据此，人民法院应当将开庭时间顺延至1998年11月14日以后进行。 3．人民法院书记员高明以孙洪刚的高中同学李彤与其有利害关系为由，不允许其追加李彤为自己的辩护人是错误的。因为根据我国《刑事诉讼法》第32条的规定，每个被告人可以委托一至二名辩护人，下列的人可以被委托为辩护人：(一)律师；(二)人民团体或者被告人所在单位推荐的人；(三)被告人的监护人、亲友。当然，正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人、与本案犯罪事实有牵连的人以及担任本案的证人、审判人员、侦查人员、检察人员、翻译人员、书记员、鉴定人的，不得担任本案的辩护人。李彤不属于上述情况，他作为被告人孙洪刚的亲友，完全可以担任被告人的辩护人。 4．1998年11月7日，人民法院才向人民检察院送达出庭通知书，违反了刑事诉讼法关于人民法院应当于开庭3日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院的规定。如果人民法院决定于1998年11月9日开庭，那么通知人民检察院的时间应当在1998年11月6日以前。 5．书记员高明向孙洪刚的辩护律师江朋下达传票的做法是错误的。因为根据我国刑事诉讼法的规定，
只有对当事人才能下达传票进行传唤，辩护人属于当事人之外的其他诉讼参与人，应当使用出庭通知书。而且通知辩护人出庭的时间也必须在开庭3日以前。就本案来说，应当在1998年11月6日以前将出庭通知书送达被告人的辩护人江朋律师。 6．根据刑事诉讼法的规定，对于公开审判的案件，应当在开庭3日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭的时间和地点。人民法院决定于1998年11月9日开庭审理本案，其先期公告时间应该在1998年11月6日以前。本案中当天开庭，当天公告的做法是不符合审判公开原则的。 7．根据我国《刑事诉讼法》第180条的规定，我国刑事第二审程序中有权提起上诉的人员限于以下三种：其一，被告人、自诉人和他们的法定代理人。他们可以根据自己的意愿独立行使上诉权；其二，被告人的辩护人和近亲属。他们不具有独立的上诉权，而有条件地享有上诉权。即在征得被告人同意后，可以提出上诉；其三，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。他们并没有完全的上诉权，其上诉的内容范围受到限制，只有权就一审裁判中的附带民事诉讼部分提出上诉，这一上诉不需要征得他人同意，但无权涉及刑事裁判部分。公诉案件的被害人没有上诉权，因此某市中级人民法院根据被害人杨亦军父母的上诉适用第二审程序审理刑事案件是错误的。 8．某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉不符合刑事诉讼法的规定。我国《刑事诉讼法》第181条规定：“地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁
定确有错误的时候，应当向上一级人民法院提出抗诉。”由此可知，人民检察院提起抗诉时，应当向上一级人民法院提出。但是在具体的诉讼程序中，我国《刑事诉讼法》第185条第1款规定：“地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。”因此，本案中，某区人民检察院直接向某市中级人民法院提起抗诉是不合法的，应当通过原审人民法院提出抗诉书。 9．我国《刑事诉讼法》第188条规定：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院必须在开庭10日以前通知人民检察院查阅案卷。”本案中，某市中级人民法院决定适用第二审程序于12月2日公开审理此案，却于11月23日通知某市人民检察院，要求检察院派员出庭支持公诉。法院没有提前10日通知人民检察院查阅案卷，这当然是错误的。但人民检察院以错对错，拒绝出庭支持公诉也是违法的，不仅违背了《刑事诉讼法》第188条的规定，也违反了公检法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的刑事诉讼原则。其补救做法是，人民法院将开庭日期推迟，以便人民检察院有足够的时间阅卷，做好出庭的准备工作。 10．某市中级人民法院在人民检察院不出庭的情况下，经书面审理直接作出判决的做法也是不合法的。我国《刑事诉讼法》第
187条第1款规定：“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。对人民检察院抗诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。”这一条款规定了第二审法庭审理的方式有两种：一是开庭审理；二是不开庭审理。我国刑事诉讼法明确规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理，即传唤当事人和其他诉讼参与人到庭，进行法庭调查和辩论，然后评议、判决。这是一般原则，在该原则下又作了一项灵活性规定，即合议庭经过阅卷，讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理的人意见，对事实清楚的，可以不开庭审理。也就是说，对犯罪事实清楚、证据确凿的案件，可以通过审查询问的方式进行审理，这种审判方式以全面审阅案卷为主，以讯问被告人，征求辩护人、诉讼代理人意见为辅，它是一种介于书面审与开庭直接审理之间的审判方式。它既可以弥补书面审理的不足，又可以减少开庭审理带来的一些实际困难，有利于提高工作效率，保证办案质量。当然，在这种情况下，第二审人民法院也可以开庭审理。 本案的部分关键事实是在二审程序中才予以查明的，因而某市中级人民法院应当采取开庭审理的方式，作出判决。那种在公诉人不到庭的情况下，以书面审理的方式直接作出判决的做法显然是不合适的。
张三、李四、王五三人达成一书面合伙协议，约定各自出资2万元，共6万元，开立一家小饭馆，并按出资比例平均分配盈余，分担亏损。该饭馆取名“夜来香饭庄”，2002年1月经核准注册，取得营业执照，开始营业。到2002年底，因经营管理不善，夜来香饭庄负债累累，欠金星装修公司4万元钱尚未偿还。此时王五提出退伙，张三、李四二人不同意。王五于2003年2月提走其出资的2万元，自行退出。张三、李四二人继续经营夜来香饭庄。2003年9月，张三、李四二人为了增加菜的花样，招揽食客，于是想招聘重庆名厨，推出重庆火锅系列，但资金不足。于是张三、李四二人向王一提出借款2万元，2004年1月1日归还。王一同意借款，但提出一条件，若饭庄盈利后，张三、李四二人除还本付息外，还应将所得利润分一份；若不盈利，张三、李四二人则届时还本付息。推出重庆火锅系列后，饭庄并未盈利，亏损仍然继续，到年底，又亏损了l万元。 2004年1月，金星装修公司因向夜来香饭庄索债不成，便诉至法院，同时王一也因张三、李四二人不能届时还本付息，向法院提出诉讼。法院对此进行合并审理。 [问题]
12． 被告方王五认为，自己已于2002年底退伙，故夜来香饭庄所欠全部债务应由张三、李四承担。王五的辩称有理由吗?为什么?
正确答案：王五应对退伙之前夜来香饭庄所欠债务承担责任，而对此后夜来香饭庄所欠债务不再承担责任。故其辩称没有理由。
解析：对于第一个问题，《合伙企业法》第54条规定：“退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其他合伙人承担连带责任。”本案中，王五虽于2002年底退伙，但他应对在此之前夜来香饭庄所欠债务承担责任，对此之后夜来香饭庄所欠债务不承担责任。王五2002年底退伙时，夜来香饭庄尚欠装修公司4万元债务未还，故王五对饭庄欠装修公司4万元债务应承担连带清偿责任，而对其退伙之后向王一借款2万元不再承担任何责任。
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