2021法考主观题讲解分析刑法案例（5）——故意犯罪的未完成形态
本期案例为刑法专题中张某权、张某普抢劫、案。本题围绕故意犯罪的未完成形态展开，对于未完成形态适⽤中的疑难复杂问题有重要的参考作⽤。
难度：中等稍难
答题模式：问答模式
考点：犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中⽌等制度
案情：
2015年11⽉初，张某权、张某普预谋到偏僻地段对单⾝⼥性⾏⼈实施抢劫。11⽉9⽇晚，两⼈提出如果遇到漂亮⼥性，就先抢劫后，并⽤抓阄的⽅式确定张某权先实施⾏为。11⽉11⽇晚，两⼈商定：发现作案⽬标后，由张某普持⼀把尖⼑将被害⼈逼⾄路边，张某权⽤胶带将其捆绑后实施抢劫。当晚，两⼈寻作案⽬标未果。11⽉12⽇晚，两⼈在某镇寻抢劫⽬标时遇公安巡逻，张某普逃跑，张某权被抓。
2015年12⽉，张某普逃到A市，预谋抢劫出租车司机。某⽇15时许，张某普携带卡簧⼑骗乘周某驾驶的
本⽥出租车，要求周某将车开往某地。⾏⾄某地，周某起疑，拒绝前⾏，要求张某普下车。张某普担⼼⽴即实施抢劫可能被⼈发觉，遂下车。当晚10时许，张某普见⼀⼈骑⾃⾏车过来，顿⽣⽍意，猛扑上前，将骑车⼈刘某（⼥）从⾃⾏车上强⾏拽下，按翻在地，欲⾏。不料刘某居然是其多年未见的中学校友，刘某认出张某普后，说“我认识你，你要敢，我就报案”，张某普闻⾔遂起⾝逃⾛，未成。
次⽇凌晨3时许，张某普路过陈某（⼥）住处，见陈某独⾃在房内睡觉，遂产⽣念头。张某普从窗户进⼊室内，从室内拿了⼀根绳⼦将陈某捆绑实施了奸淫。后张某普因害怕陈某报警，便⽤⼿掐其颈部，意图灭⼝，因发现陈某痛苦不堪，⼼⽣恐惧，不忍⼼下⼿，遂解开被害⼈⼿脚上的绳⼦，逃离现场（对被害⼈勒颈的⾏为造成了被害⼈颈部勒痕等轻微伤）。
随后，张某普担⼼中学校友刘某会报警，决定杀⼈灭⼝。张某普携带含有致命毒剂的⼸弩，到刘某家，朝正在洗菜
的“刘某”瞄准。正欲射杀时，张某普发现被瞄准的并⾮“刘某”，⽽是刘某的丙。张某普于是放弃，在离开过程中，被巡逻警察抓获归案。
问题:
1 .张某权、张某普意欲对单⾝⼥性实施抢劫并的⾏为是否构成犯罪？如果构成，属于何种犯罪形态？应当如何处理？
张某权、张某普意欲对单⾝⼥性实施抢劫并的⾏为构成抢劫罪的犯罪预备 ，但不成⽴罪的犯罪预备。对于罪仅是⼀种犯意表⽰ ，没有侵犯法益 ，不构成犯罪。因此，对两⼈的抢劫罪预备⾏为，可以⽐照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。2021年司法考试条件
2 .张某普抢劫出租车的⾏为是否构成犯罪？如果构成 ，属于何种犯罪形态？应当如何处理？
张某普抢劫出租车的⾏为属于在预备阶段⾃主放弃犯罪的⾏为，成⽴抢劫罪的犯罪中⽌。由于没有造成损害，应当免除处罚。
3 .张某普意图刘某的⾏为是否构成犯罪？如果构成 ，属于何种犯罪形态？应当如何处理？
张某普对刘某的⾏为是在实⾏阶段⾃动放弃的，属于犯罪中⽌。由于没有造成损害，应当免除处罚。
4 .张某普对陈某的侵害⾏为构成哪些犯罪？属于何种犯罪形态？应当如何处理？
张某普对陈某的侵害⾏为构罪和故意杀⼈罪。其中，罪属于犯罪既遂 ，故意杀⼈罪属于犯罪
中⽌。尽管故意杀⼈的中⽌⾏为造成被害⼈轻微伤，因不属于刑法意义上的损害，所以张某普的故意杀⼈罪应当免除处罚。
5 .张某普意图杀害刘某的⾏为是否构成犯罪？如果构成 ，属于何种犯罪形态？应当如何处理？
张某普意图杀害刘某的⾏为构成故意杀⼈罪，系犯罪未遂，可以⽐照既遂犯从轻或者减轻处罚。
考点梳理：
1 .本题考查犯罪预备与犯意表⽰的区别。《刑法》第22条规定:“为了犯罪，准备⼯具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以⽐照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”但犯意表⽰是⼀种思想流露，还没有表现为⾏为，不属于刑法打击的范围。犯意表⽰⼀般是以⼝头、书⾯或者其他⽅法，将真实犯罪意图表现于外部的⾏为。犯罪预备与犯意表⽰的最本质区别在于犯罪预备⾏为是为犯罪准备⼯具、制造条件 ，对实⾏犯罪起到促进作⽤ ，对法益构成了威胁 ；犯意表⽰并没有对实⾏犯罪起到促进作⽤，只是单纯流露犯意的⾏为，对法益没有现实的威胁。
在本案中，两⼈准备了犯罪⼯具，在伺机作案时提出如果遇到漂亮⼥性，就先抢劫后，并采⽤抓阉的⽅式确定⼀⼈先实施⾏为。但是，两⼈⼀系列准备⼯具、寻作案⽬标等⾏为，对实施抢劫犯罪来说是确定的,⽽对是否实施犯罪则是附条件的，因为两⼈预谋当抢劫对象如果是漂亮⼥性才
同时实施犯罪，该条件是否能成就，取决于抢劫犯罪的实施情况及合适犯罪对象的出现，具有⼀定偶然性，因此，两⼈的⾏为只是对抢劫罪的法益有威胁，对罪的法益尚没有威胁，因⽽只构成抢劫罪的犯罪预备，⽽不成⽴罪的犯罪预备。
2 .本题考查犯罪预备与犯罪中⽌的区别。《刑法》第24条规定:“在犯罪过程中，⾃动放弃犯罪或者⾃动有效地防⽌犯罪结果发⽣的 ，是犯罪中⽌。对于中⽌犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻罚。”因此，在预备阶段如果⾃动放弃犯罪也可成⽴中⽌。那么，张某普抢劫出租车的⾏为应当如何定性呢？这取决于两个问题：第⼀，⾏为⼈是否已经着⼿实施犯罪；第⼆，⾏为⼈的放弃是出于意志以外的原因，还是意志以内的原因。
⾸先来看第⼀个问题。着⼿是犯罪实⾏⾏为的起点。着⼿可以从主观和客观、形式和实质两个⾓度进⾏判断。其⼀，⾏为⼈开始实施了分则条⽂规定的⾏为，体现他的犯罪意识；其⼆，对法益有现实侵害的紧迫性。在本案中，张某普还没有开始实施抢劫的构成要件⾏为，在实质上对财产权和⼈⾝权也没有现实侵犯的紧迫性，因此，抢劫⾏为还没着⼿，没有进⼊实⾏阶段。另外，张某普放弃抢劫的⾏为属于“能达⽬的⽽不欲”⽽⾮“欲达⽬的⽽不能”。张某普并没有遭遇强⼤的⼼理压⼒，客观上也没有外在压⼒迫使其放弃，因此，张某普的抢劫⾏为属于预备阶段的犯罪中⽌。