内容摘要：在总体上肯定公务员有权不服从上级违法命令的基础上，仍然有些问题有待进一步研究。比如公务员不服从违法命令的理论基础是什么，责任分配问题以及公务员如何对待违法的抽象命令、内部命令和审查的标准、行政相对人的配合等问题，都需要深入进行探讨。本文将上级行政机关的决定和命令作了详细的分类，针对不同的分类应区别对待，在分析了不服从违法命令的理论基础上，认为公务员应具有相对的独立性，并对于现行公务员法第五十四条的实施提出了具体的建议，提出应该明确审查标准，确立相应的责任分配和证明途径，加强对公务员履行职务的保障，实现行政相对人的配合，。
关键词：违法命令 不服从 内部命令 外部命令 职务保障
《公务员法》第五十四条规定公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。而在现行的理论和实践中，对于对公务员服从上级命令的争论依然存在，拒绝执行违法命令的范围、如何拒
绝执行违法命令以及执行了违法命令应当如何承担责任和行政相对人的配合等问题，都没有得到很好的解决。本文欲对这些问题作一个详细的探讨，以期得到学界同仁之回应。
一 问题的争论
公务员服从上级的合法命令固然是一项法定义务。但是，一旦上级命令与法律相违背，公务员是否必须服从以及如何作出处理，就是一个颇具争议的问题。对此问题至少有以下几种观点：（1）绝对服从说。此说认为下级对上级长官发出的命令不管是否违法，都应当绝对服从，这是由行政机关以上率下、层层节制的特点决定的。如果下级可以审查上级的行政命令是否违法，就可能造成公务员借口上级命令不合法，任意取舍，以至紊乱行政秩序的后果。而且，上级命令是否合法，属于法律解释的范围，与其信任下级的判断解释，给予其任意取舍之权，还不如信任上级命令发布者之判断解释，以免影响行政指挥和监督权的有效行使。（2）绝对不服从说。此说认为在法治国家，依法行政是公务人员执行公务的基本原则，如果上级的命令违反法律，依照宪法的规定，任何命令与法律相抵触则无效，而上级的命令如果违背法律则已超越了指挥监督的权限，命令自属无效，下级当然不应服从。如《埃及国家文职人员法》规定,每个工作人员应当做到:“在现行的法律、法令的范围
内,准确、忠实地执行上级的命令。”下级之所以服从上级之命令，是由于上级是执行法律的代表，法律赋予上级指挥监督的地位，现在上级自陷于违法状态，下级当然不能服从。并且，公务人员有服从国家法律的义务，而国家重于上级长官，制度重于个人，公务员决不可以轻重颠倒，抛弃服从国家法律的义务而服从个人。并且，公务员忠诚之义务较服从之义务更为重要，如果下级服从了上级的违法命令，形式上虽然尽了服从义务，但实质上却违背了忠诚于法律之义务。（3）相对服从说。此说认为公务员在行政体制内，对于上级的命令原则上应当服从。但是，如果命令显然违反法律，公务员则没有服从的义务。该观点的宗旨在于，公务员执行上级命令，既要考虑行政组织体制中上令下从的特点，又要兼顾维护法律的统一。我国台湾地区刑法的相关规定就采用此说。台湾刑法第21条规定：“依所属上级公务员命令之职务上行为不罚，但明知命令违法，不在此限。”法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定:“公务员不论地位高低,必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”（4）意见陈述说。此说认为，下级公务员对于上级命令原本没有审查权，只有服从的义务。下级公务员对于上级的命令如有意见，须随时陈述，但是上级长官如果不采纳其意见，下级则仍有服从的义务。台湾公务员服务法就规定：“长官就其监督范围以
内，所发命令，属官有服从之义务，但属官对长官所发命令，如有意见，得随时陈述。”从我国公务员法第五十四条来看，它是综合了第三种和第四种观点的体现。
二 有关不服从违法命令的理论基础问题
（一）公务员的相对独立性
在根据人民主权原理，政府的权力来自于人民。行政机关实际上是由公务员法上的职员所构成的。所以，通过对这些公务员，人民的利益便得以实现。当然这只是一种理想状态。我们国家正处于人治向法治的过渡时期，法治要求公务员履行行政职务必须依法行政，遵循法律至上。公务员一旦接受国家委托，行使行政管理职权，他的心中只能有一个目标，即以服务于公众利益为已任。为实现这一目标，他要负起两方面的义务。一方面，他需要忠实和公正地执行国家的法律和上级的职务命令，通过不折不扣地执行法律和命令为人民服务。因为法律的制定和执行以及上级的命令都是民意之所需。另一方面，他必须对公众担负起一种道德的义务，即由衷地服务于公众并取得公众信任的义务。罗尔斯认为，“一个占据公职的人也对他的同胞公民负有义务，他一直寻求他们的信赖和信任，与他们在管理民主社会中协力合作。”如何才能取得公众的信赖并与公众在管理民主社会中协力合作呢？
最根本的是要求公务员全心全意地为人民服务，切实维护公众的合法权益。在公众的合法权益面临非法威胁时，他要做公众的代言人，代替公众勇敢地抵制非法行为的发生。而对于违法命令的不服从，就是这种勇敢的抵制。公务员不仅应当代替公民对违法命令行使抵抗权，他也是最有条件承担起这一职责的，因为“只有社会中那些较有利的成员才可能有与政治义务相对应的明确的政治职责。他们有较好的地位来获取公职，并利用政治制度。在这样做了之后，他们就要承担起一种对一般公民负有的维持正义宪法的职责。”因此公务员作为国家行政机关的代表和和行政职务的履行者，应当具有一定的独立性。这种独立性不是恣意产生的，他源于人民主权原理和公务员的道德义务，必须服务于其权力上的最终来源—人民。值得强调的是公务员的相对的独立性要求加强对公务员履行职务的保障。
（二）从行政法的价值取向进行分析
前述各种观点争论的焦点实质上在于行政法价值中的行政法治和行政效率的冲突。服从上级行政机关的决定和命令，目的在于确保组织体的同意性、效率性的运作。效率原则与法治原则、公正原则、公开原则在总体上是一致的，但在具体场合、具体问题上，有时也会发生矛盾。因此，我们在运用行政法的基本原则处理具体问题时，一定要把行政法的所有
的基本原则当作一个整体来考虑，对各种目标和利益进行权衡、协调，以求得一个合理的和适当的中介点。当然，对于目标和利益，要分清哪些是根本性的、目的性的，哪些是非根本性的和非目的性的。例如，就保障公民权益、增进人民的幸福和提高行政效率相比较而言，前者具有根本性、目的性，后者则具有手段性。提高行政效率的目的是为了更好地实现人民的权益和增进人民的幸福，如果忘记了人民的权益和幸福，把提高行政管理效率当作目的，为提高行政效率而提高行政效率，那么有可能效率越高，对人民权益的损害越大。当然，我们也不能只讲公民权益保护而不讲行政效率。没有高效率的行政，经济越不能发展，国家不能富强，人民的权利、自由和幸福也无法实现。因此，对于行政法的各项基本原则，一定要全面加以适用，行政主题在实施各种行政行为时，要善于合理地适当地协调不同的目标和利益，使各种行政关系得到最佳调整，使国家、社会的公益和个人、组织的私益得到最好的兼顾。笔者认为权衡和兼顾的最佳途径就是针对上级行政机关的决定和命令作具体的分类（接下了将有论述），按照马克思主义哲学的观点，在具体的情况下进行具体的分析，不能搞一刀切。
三 有关不服从违法命令的实证分析
（一）区分对外命令和对内命令，抽象命令和具体命令
上级行政机关的决定和命令是公务员实施行政行为的依据。它可能是一个外部行政行为，具有外部的法律效力，如一个规范性文件即“红头文件”或者属于一个具体的行政行为，如暂扣某企业的营业执照，而公务员仅仅执行该具体行政行为。它也有可能是一个内部的行政行为，是作为有关公务员本身的规范而进行的情形。它不具有对行政机关的训令意思，针对公务员本身的命令（服装的指定、出差命令、论文执笔的限制等），是与职员的勤务条件甚至基本人权有关。它可能还不是一个行政行为。对上级行政机关的决定和命令可以用如下图表表示
由于不同形式的决定和命令具有不同的特点，包括存在的形式、针对的对象和目的、法律
效果、制定的程序等方面风格迥异。特点不同，公务员的处理方式也有相应的差异。我们可以对上级行政机决定和命令作以下分类：
1，行政命令和非行政命令。行政命令后面将有详述，在此不赘述。非行政命令仅仅是公务员实施行政行为的前奏活动，甚至是一个私人的决定和命令，并不产生法律上的效力。这种类型的命令往往不具备书面的形式，却在实际中时有发生。
2，对外命令和对内命令。外部命令是行政主体对自己没有行政上隶属关系的行政相对人就行政主体以外的事物所作的行政行为。内部命令是行政主体对自己具有行政上隶属关系的公务员就行政主体的内部行政事物所实施的行政行为。这样区分的意义在于：对于对内命令，是与公务员的勤务条件、甚至是基本人权有关的，该命令违法进行时，作为适合于对此抵抗的只能是相应的公务员。这是因为在这种情况下，并不是对外部作出的处分，其法律效力仅仅针对公务员本身。在我国，由于受特别权力关系的影响，对公务员本身遭受不利处分的救济途径有很大的局限性。在这种情况下，赋予公务员相应的抵抗权，有利于对公务员合法权益的维护。
3，抽象命令和具体命令。抽象命令指具有行政权能的组织针对不特定的行政相对人所作
的具有普遍约束力的行政行为。它包括行政机关制定的行政法规、行政规章和其他行政规范性文件的行为。两者具有不同的特点，行政立法的主体、程序和监督机制更加严格，相对来说也有较高的权威和统一实施的必要性，数量相对较少，《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的调整。如针对同上位法抵触的规章，公民可以向相应的机关单独提出审查的建议，要求研究处理。公务员也不宜有不予服从的权力。一旦发现有违法情况，应当依照有关法律和法规的规定，建议有权机关予以监督撤销。因此，公务员法第五十四条之中的决定和命令限制为其他规范性文件以下的行政行为较为适宜。而对其他规范性文件，公民（包括法人或者其他组织）只能向行政复议机关提起附带性审查。这种典型的事后救济方式往往给行政相对人造成不可挽回的损失。公务员发现有违法因素时，应当有条件地不予服从。
而具体命令是指针对特定的人所实施的具有法律约束力的行政行为。在这里，公务员在接到上级的决定和命令之前，行政行为已经成立。他仅仅是相对人机械的执行该具体行政行为，如公务员执行征税决定。有学者从行政行为的公定力的角度提出不能提出违法的抗辩。从稳定权利义务关系，有效维护社会秩序，最大限度地实现公共利益和行政效率的角度出发，行政行为具有公定力。公定力是指行政行为一经成立，不能其是否合法，即不论
是否违法，在被依法解除前都具有公定力。但这理由似乎不能成立。因为公务员法的规定的不服从建立在向上级陈述的基础之上，并没有赋予公务员的撤消权。
（二）不服从的含义
公务员的相对的独立性同样面临着“反民主”的嫌疑。在我国，公务员分为领导类的公务员和非领导类的公务员。非领导类的公务员在我国公务员队伍中的比例为90%以上，而一般是通过公务员招录而非选举进入到公务员队伍中来，从这种意义上来讲，他们并非民意的代表。而且在我国，公务员的业务水平和道德素质参差不齐，特别是大部分基层公务员不懂法的现象层出不穷，因此对他们赋予撤消权的义务显然既没有理论上的根基，也没有现实的土壤。不服从建立在向上级行政机关报告或者陈述的基础之上，这样也有利于减少公务员履行职务的风险。公务员法第五十四条中的“可以”在不服从的情况下应当理解为一种法定的义务。需要指出的是，公务员在怀疑所适用法律规范的效力时，可以象处理其他重要或者重大的法律问题一样，依靠其上级机关，通过这种方式得到普遍性的解释。如果需要立即或者快速作出决定，例如拘留、集会的批准、销售展览会的许可等，就不能采取这种方式了。在不可能回避宪法和正式法律冲突的情况下，公务员经过尽可能全面的审查认为并
且可以认为其违宪的，有权拒绝适用，并据此作出决定。公务员具体职位有哪些?这里的紧急情况应当给予苛刻的限制条件，理解为需要立即或者快速作出决定，否则将给人民的利益造成不可挽回的特别重大的损失。
（三）明显违法的标准判断
法国1983年的《国家和地方公务员一般地位法》第28条就规定:“公务员不论地位高低,必须对规定的任务负责执行。他必须遵守上级的命令。如果上级的命令是明显地违法而且可能严重地危害公共利益时不在此限。”对违法命令的审查判断。既然允许公务员对上级的违法命令不予服从,那么就意味着赋予公务员对上级命令的审查判断权。因为只有经过审查判断,才能发现上级命令的违法与否。那么如何进行审查判断?在鹈饲信成看来,职员对职务命令的合法性审查包括两个方面:一是形式上的合法性审查。这主要是指审查职务命令是否在上司及职员本人各自合法的职务范围内。比如说有没有警察机关命令税务机关这种事情,或者说下达命令的上司是否真正处于合法地位,等等。对于这些,职员必须有鲜明的审查权。然而,这种形式的审查,与其说是形式上的审查,不如说是上级命令具有明显的违法性时才可行使。二是实质上的审查。就实质性的审查权而言,在本质上与上述形式上的审查是一致的,即
上级命令具有明显的违法性时下级公务员才能进行审查。通常的职务命令,其内容是否违法并不明确,职员不能对其进行审查。如果上司的职务命令是指使犯罪的,那么这一命令就是绝对无效的,职员没有服从这一命令的义务。 根据我国澳门特别行政区的《核准澳门公共行政工作人员通则》的有关规定，公务员可以不予服从的范围包括下述三个方面:一是不具有合法上级职务的人发出的命令可以不予服从;二是不符合工作目的的上级命令可以不予服从;三是非以法定形式发出的上级命令可以不予服从。
（四）举证责任和责任分配
（四）举证责任和责任分配
如何证明命令特别是非行政命令的存在，是一个在实际层面上不易操作的问题。笔者认为，当公务员不服从违法或者明显错误的决定和命令时，应当采取由上级行政机关对决定和命令的存在进行举证明，而由公务员对决定和命令的违法或者明显错误进行举证，这样有利于对公务员履行职务的保护。同时，下级在陈述意见后，应当在得到上级的书面说明后继续执行。如德国的《联邦公务员法》在公务员的义务中则规定:“如果公务员对上级的命令的合法性有怀疑,应当立即向他的直接上级提出。如果命令维持不变,而公务员对上级的命令的合法性仍然抱有怀疑,那就应当请示更高一级的领导。如果更高一级的领导肯定这个命令,那么,只要公务员受委托执行命令的行为不受到法律上的刑事威胁,或者是不会与秩序背
道而驰并且对他来讲,还没有认识到是犯罪的,或者是与秩序背道而驰的,或者只要他受委托执行命令的行为不损害他人的尊严,他就必须执行命令。公务员个人不承担责任。公务员应当要求更高一级的领导以书面的形式作出肯定。”
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