开放教育 ”法学（本科） 《律师实务》 典型案例
渭南电大 丁 鹏
一、律师的资格与执业
[ 案情之一 ] 张某（男,35 岁）某大学法律系副教授。 1997年 10月其弟在一次宅基 地纠纷 中将对方打成重伤 , 因张某的成功辩护 ,其弟的行为被法院认定为正当防 卫,不负刑事责任。因此 , 张某在当地声望大增 ,一些刑事案件的当事人及其法定 代理人、近亲属开始委托张某为 诉讼辩护人或诉讼代理人 , 张某认为从事刑事辩 护无利可图 , 遂一一拒绝。张某认为办理经济纠纷案件可获得高收入，但因没有 通过律师资格考试和获得律师资格 , 在接案、办案中受到 很大限制, 于是张某通 过其同学 （ 一律师事务所主任 ） 向他的住所地司法行政机关报送了有关张某申请 考核授予律师资格的材料 , 住所地司法行政机关在收到报送申请材料的 15 日内 提出 了审查意见 , 同意上报省司法厅。省司法厅在收到申请材料的第二个月内对 材料进行了审查 , 并组织有关专家、 学者组成的考核小组对张某进行了有关法律 专业知识、律师职业道德和执 业纪律方面的考核 , 经考核同意报司法部审批。
[ 问题 ]
1.张某作为一名没有律师资格的副教授能否作为其弟的刑事辩护人 ?
2.张某是否有资格通过考核办法获得律师资格 ?授予其律师资格的程序是否合法 ?
3.张某在司法部审批期间能否承揽代理和诉讼业务 ?
4.张某调人行政机关工作后 , 能否兼任执行律师 ?
[ 分析 ]
作为近亲属 , 且不是正在被执行刑罚或者依法被剥夺、 限制人身自由的人 , 张某有 资格作 为其弟的刑事辩护人。
我国《律师法》第 7 条规定: “具有高等院校法学本科以上学历 , 从事法律研究、 教学专 业工作并具有高级职称或者有同等专业水平的人员 , 申请律师执业的 , 经 国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准 ,授予律师资格。 "司法部关于《律 师资格考核授予办法》第 4条进 一步明确规定 : “拥护宪法 ,品行良好,年龄在 65岁以下, 具有高等院校法学本科以上学历、 被授予律师资格后能够专职从事律 师工作的中华人民共和国公民 , 符合下列条件之一
的 ,可以 申请考核授予律师资 格: ①在高等法律院校 （系）或法学研究机构从事法学教育或研究工作 , 已取得高 级职称的; ②具有法学专业硕士以上学位 ,有 3年以上法律工作经历或者在律师 事务所 工作一年以上的 ; ③其他具有高级职称或者同等专业水平 , 可以考核授予 律师资格的。从上述规定可以看出 , 张某只要被授予律师资格后能够专职从事律 师工作, 就可以申请考核授予律师 资格。
律师资格证在本案例中 , 张某虽有得到律师资格证书及执业证书的愿望而没有从事专业律师 的打 算。但根据 ｛律师资格考核授予办法》第 7 条的规定 , 张某通过律师事务所 主任向住所地司法行政机关报送申请材料 , 申请通过考核授予律师资格 , 可视为 拟调人的律师事务所报送的申请 材料, 因此其申请是合法的。 司法行政机关对其 考核授予的程序符合该办法第 7 条、第 8 条和第 9 条的规定 , 因此, 审批程序是合 法的。我国《律师法》第 5 条规定, 律师执业 , 应当取得 律师资格和执业证书 ; 第 14 条规定 , 没有取得律师执业证书的人员 , 不得以律师名义执业 , 不得为牟取 经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。
由上述规定可知 ,张某虽作为一名法学副教授 , 但因其没有取得律师资格和执业 证书除了 为其亲友进行辩护或代理外 , 不得从事诉讼代理或者辩护业务。 根据我 国《律师法》 第1
3 条规定, 国家机关的现职人员不得兼任执业律师。 张某调人市 行政机关工作后 ,就属国家机关的 现职工作人员 , 因此, 张某不能从事律师工作。 但根据我国现行法律规定实行资格和执业分隔的制度 , 其资格可予以保留 ,但不 得执业。此后,张某认为自己有法学副教授的职称 , 通过考核 , 省司法厅又已将同 意授予其律师资格的意见报司法部审批 ,自己成了一名名副其实的律师 , 从此开 始公开承揽律师代理和诉讼业务 ,并出庭辩护。 19977年 12月 10日张某调人某 市行政 机关工作 , 次年 3 月 14 日其律师资格被司法部正式批准。张某及时申请 律师资格证书。由此 , 张某认为凭着自己的社会地位和较高的信誉 , 可以在工作 之余作为兼职律师大显身手。
[ 案情之二 ] 杨某,男, 原是某大学法律系法学专业二年级学生 ,因在校期间盗窃学 校机房 的计算机 , 被判有期徒刑两年 , 刑满释放后回乡。杨某回乡后 , 表现较好 , 用自己学到的法律知识义务为众乡亲提供法律咨询 , 受到众乡亲的好评。后来杨 某又通过自学考试获得了法学专 科文凭 ,1995 年参加律师资格考试并取得律师 资格。杨某认为自己具有了律师资格 , 可以为人代理诉讼和辩护了。从此杨某经 常以律师的身份代理本乡镇众参加诉讼 ,并收取代理费。 1 蜘年 8月,县人民 政府司法行政部门得知此事后责令其停止非法执业 , 并没收其非法所得。后杨某 为取得合法的律师执业资格 ,便在县一律师事务所实习一年后 ,于1998
年 3月向 其所 在的省人民政府司法行政部门申请律师执业证书。
[ 问题 ]
1.为什么说杨某的代理行为是违法的 ?
2.审核机关应否批准杨某的申请 ?为什么?
3.如果审核机关不批准杨某的申请 , 杨某不服 , 可以采取什么救济措施 ?
[ 分析 ]
1.我国《律师法》第 5 条规定: 律师执业, 应当取得律师资格和执业证书。第 14 条规定: “没有取得律师执业证书的人员 , 不得以律师名义执业 , 不得为牟取经 济利益从事代理或者辩护业务。 "由此可见 ,杨某虽通过了律师资格考试 ,取得了 律师资格 , 但井没有取得律师执业证 书,所以其代理行为是违反《律师法》的。
2.《律师法》第 8条规定: “拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的 ,可以申 请领取 律师执业证书 : ①具有律师资格 ; ②在律师事务所实习满一年 ; ③品行良 好。"第 9 条规定有下
列情形之一的 ,不予颁发律师执业证书 : ①无民事行为能力 或者限制民事行为能力的 ;②受到 刑事处罚的 ,但过失犯罪的除外 ; ③被开除公 职或者被吊销律师执业证书的。 由此可得知杨某虽然具备了 《律师法》第 8条规 定的申请条件 ,但同样具备了第 9条第 2款规定的不予颁发 律
3.《律师法》第 48条第三款规定 : “依照本法第 11条申请领取律师执业证书 , 或者依照 本法第 19 条申请设立律师事务所 , 申请人对不予颁发律师执业证书或 律师事务所执业证书不服的 , 可以依照第一款规定的程序申请复议或者提起诉 讼。"因此, 杨某虽然不具备颁发律师 执业证书的条件 , 但是仍享有当申请不被批 准时的申请复议权和诉讼权 ,可以依照《律师法》第 48条的规定申请复议或提起 诉讼。
[ 结论]杨某在未取得律师执业证书的情况下 , 以律师身份为人代理或诉讼并收取 费用违 反了《律师法》第 14 条。杨某因具有《律师法》第 9条规定的不予颁发 律师执业证书的情形 , 审核机关不应批准其申请。 但杨某可以依照本法第 48 条的 规定, 在收到审核部门不予批 准的书面通知之日起十五日内向上一级司法行政 部门申请复议 , 对申请复议不服的 ,可以自收到复议决定之日起十五日内向人民 法院提起诉讼 ; 也可直接向人民法院提起诉讼。
二、律师的权利与义务
[ 案情之一 ]
李某,女,35 岁,系某大学教师 ,10 年前与任某结婚 ,因感情不和于 1996年 8月 18 日经某 市某区人民法院判决离婚。李某当即领取了判决书 , 任某不同意离婚 , 拒 收判决书。 1996年 12 月 19日,李某和王某登记结婚 ,任某得知后控告李某犯重 婚罪。区人民法院于 1997年 3月 24 日以重婚罪判处李某有期徒刑 1年,缓刑 2 年, 并解除了李某和王某的婚姻关系。李王不服 , 向市中级人民法院提起上诉 , 李某委托了范律师为其辩护。 范律师在接受委托时发现 , 任某向 人民法院所控诉 的罪行与被告人所叙述的案件事实出人较大。谁是谁非 ,哪方正确 ,被告人是 否 有罪等一系列问题还难以分清。为搞清案情 , 范律师首先到人民法院查阅了全部 卷宗。通 过仔细阅卷 ,基本上了解了案件的来龙去脉。为慎重起见 , 又进行了必 要的调查研究 ,会见了 被告人李某 ,使案情得到了进一步核实。 范律师认为 ,被告 人所陈述的事实情节基本上是准确 的, 任某提供的情况与事实不符 , 一审法院对 案件的定性不准确 , 被告人不构成重婚罪。为此 , 在法庭上范律师提出了如下的 辩护意见 :第一,本案中,李某与任某的离婚判决宣告以后 ,李某 表示同意 ,任某 虽不同意离婚 , 但在上诉期限内并没有提出
上诉。任某尽管拒收了判决书 ,也 不 能认为他提出了上诉。我国的民事诉讼法明确规定 , 人民法院依法作出的第一审 民事判决 , 如果当事人在上诉期限内不上诉 , 上诉期满 ,判决就发生法律效力 ,对 当事人具有法律约束 力。也就是说根据已生效的判决 , 李、任的婚姻关系已解除。 第二, 根据控告人任某的陈述 , 在离婚判决宣告 . 的当天,该案承办人给李某发函 称: “你不能按你所领判决生效期限与他人 结婚。 "对这一情节被告人李某承认 确有其事 ,为此, 李某多次到法院 ,原承办人答应做任某的 工作,但因任某提出过 高的离婚条件 ,此案被搁置起来。法律文书生效以后 ,就具有权威性 ,人 民法院没 有特殊原因 , 不能随意撤销或变更巳生效的法律文书。如果当事人对已生效的法 律 文书不服 , 可以申诉 , 但不应影响已生效法律文书的执行。 在本案中 , 任某虽然 不同意离婚 , 拒 收判决书 ,但判决生效后并没有提出再审 , 因此,承办人给李某发 函称“你不能按你所领判决 生效期限与他人结婚 ,', 是没有法律依据的。第三 , 刑法规定 ,有配偶又与他人结婚的 , 或明知 他人有配偶而与之结婚的行为 ,构成 重婚罪。本案中, 李某与任某离婚的判决已经生效 , 所以 李某与王某结婚 , 其主观 上没有过错 , 更没有重婚的故意 , 李与王结婚的行为是合法的正当行 为, 不构成 重婚罪。市中级人民法院经审理 ,采纳了辩护律师的意见 , 改判李某无罪。
[ 问题 ]
1.本案中,范律师在刑事诉讼中是否尽到了自己的职责 ?
2.范律师在本案诉讼中依法事有什么权利 ?
[ 分析 ]
1.我国《刑事诉讼法》第 35条明确规定 : “辩护人的责任是根据事实和法律 ,提 出证明 犯罪嫌疑人、被告人无罪、轻罪或者减轻、免除其刑事责任的材料和意 见, 维护犯罪嫌疑人、 被告人的合法权益。 "律护人其理所当然地具有这种职责。 在本案中 ,范律师接受被告人李某 的委托后,法向当事人了解情况 ,查阅卷宗 ,进 行了必要的调查 （七）私自接受委托 ,私自向委托 人收取费用 ,收受研究。在此基 础上,根据事实和法律 ,提出了证明本委托人财物 ,  。" 第 45条规定:“律 师有下列行案被告人无罪和免除刑事责任的辩护意见。其正确的为之一的 , 由 省、自治区、直辖市人民政府司法行政辩护意见被二审人民法院采纳 , 改判李某 无罪。本 案部门吊销律师执业证书 ;构成犯罪的 ,依法追究刑事中范律师尽到了 自己应尽的职责。责 任;（ 一）    （ 二） 向法官、检察官、仲裁员以 2. 为了保
证辩护律师依法充分行使这种职责 , 及其他有关工作人员行贿或者指使诱导当 事人行贿我
国《律师法》授予律师一系列权利。 的:  。律师因故意犯罪受 刑事处罚的 , 应当吊销《律师法》第 30 条规定: “律师参加诉 讼活动,其律师执 业证书。 "对本案中刘某的违法行为依照本依照诉讼法律的规定 , 可以收集、 查 阅与本案有关的法第 44、45条规定予以处罚。 材料,同被限制人身自由的人会见 和通信, 出席法[结论]庭,参与诉讼 ,以及事有诉讼法律规定的其他权利。 "本案 中刘某私自接受委托 并收取费用和向法院有第 31 条规定: “律师承办法律事务 经有关单位或者关办案人员行贿 的违反执业纪律的行为 , 应根据《律个人同意 , 可以向他们调查情况。 "第 29条规定:师法》 第 44、45条规定,由有关司法行政 部门吊销“律师接受委托后无正当理由的 , 不得拒绝辩护 或者其执业证书 , 并没 收违法所得。代理, 但委托事项违法 ,委托人利用律师提供的服务节严 重的, 给予 停止执业三个月以上一年以下的处罚 ;有违法所得的 ,没收违法所得 ;    （ 六）