浅谈涉及计算机程序发明专利申请权利要求书的撰写
作者姓名：田民丽杜军
作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心
摘要
本文基于《专利审查指南》第二部分第九章关于涉及计算机程序的发明专利的权利要求书撰写的规定，结合专利申请实审审查实践，尝试性地概括出了“全部以计算机程序流程为依据”的发明创造的三个共同特征，以期有利于明晰目前业界尚存争议的“全部以计算机流程为依据”的界定。并结合实际案例分析了涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书的撰写中常见的问题，以期有利于促进代理人和审查员之间的沟通交流，共同提高认识。
关键字
权利要求撰写程序完全对应一致功能模块架构
1.引言
随着信息技术的蓬勃发展，对计算机技术的法律保护需求日益旺盛，尤其是涉及计算机程序的软件行业，对中国现行法律制度提出了新的需求。在我国现行的法律制度中，涉及计算机程序保护的法律法规主要包括《计算机软件保护条例》和《专利法》。《专利法》对计算机程序相关的发明创造，通过特殊的规定采取了选择性地保护，《专利审查指南》第二部分第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”旨在针对涉及计算机程序的发明专利申请的审查的特殊性，根据专利法及其实施细则的规定，对涉及计算机程序的发明专利申请的审查特殊性做出具体的规定。由于在中国与计算机程序相关法律保护的司法实践尚不成熟，在涉及计算机程序的专利保护的各个法律程序中均存在分歧和争议，有待业内人士共同探讨促进。
笔者作为计算机领域的专利实审审查员，将通过本文阐述对涉及计算机程序的发明专利申请的权利要求书撰写的理解，以及对在实际审查过程中遇到的常见的不符合《专利审查指南》的第二部分第九章规定的情形进行总结、梳理和分析，以期促进代理人与审查员之间进一步的沟通交流，共同提高对涉及计算机程序发明专利申请权利要求书撰写规范的认识。
2.《专利审查指南》中关键术语的解读
对于发明专利申请而言，权利要求书是认定发明专利申请法律保护范围的重要依据，也是审查程序各个环节中审查的重点，可见权利要求书的撰写至关重要。尤其是原始权利要求
的撰写，其对案件后期的授权、保护起着重大的影响，若最初概括得不合理，审查过程的修改很容易导致超范围，若一开始写得太具体，则可能达不到技术方案实质的保护作用。《专利审查指南》第二部分第九章对涉及计算机程序发明专利申请权利要求书的撰写作了规定，为了便于论文后续的阐述，本节将对几个关键术语进行解读。
2.1. 全部以计算机程序流程为依据
目前而言，相关法律文本并为对“全部以计算机程序流程为依据”做出明确的定义，此概念的界定还存在着一定的模糊性。在实质审查实践中，对于全部以计算机程序流程为依据的发明创造的技术方案，通常包含以下三个共同特征：
第一，发明内容中不涉及计算机硬件的改变；
第二，计算机程序不依赖于特定的计算机硬件，计算机程序可执行于现有技术中的硬件，所述现有技术中的硬件包括公知设备；
第三，计算机程序和计算机硬件相互独立，计算机程序不涉及对计算机硬件的直接控制或处理。
2.2. 完全对应一致的方式
完全对应一致的方式仅适用于“全部以计算机流程为依据”实现的发明创造，其在形式上涉及两个方面：主题名称的完全对应一致和限定部分的完全对应一致。完全对应一致的方式的通过特定的撰写规范对产品权利要求的保护范围进行限定，进而区分“全部以计算机流程为依据”的装置权利要求和普通产品权利要求。一般而言，按完全对应一致的方式撰写的装置权利要求的保护范围仅包含以计算机程序实现的技术方案，而不包含通过硬件方式实现的技术方案。
如果不对“全部以计算机流程为依据”的装置权利要求的保护范围进行限定，则可能存在不公平的情况。若在先发明人仅实现了“全部以计算机流程为依据”的发明创造，而能够获得了包括硬件方式、软硬件结合方式、软件方式在内的所有方式的保护范围，这对于在后发明人不公平。在后发明人做出了相同功能的硬件方式的发明创造，做出了技术贡献，不仅得不到法律保护，甚至存在侵权的风险，显然是不合理的。由此可见，完全对应一致的方式通过形式上规范限定权利要求的保护范围有其必要性。
2.3. 功能模块架构
在司法实践中，产品权利要求相对于方法权利要求在侵权认定、举证和赔偿上更容易实现，功能模块架构属于特殊的产品权利要求，其使得“全部以计算机流程为依据”实现的发明创造能够通过产品权利要求进行保护，这是长期司法实践的结果。
功能模块架构的产品权利要求与普通的产品权利要求、功能性限定的产品权利要求，在保护范围上是
存在区别的（参见表1）。
表1 功能模块架构的保护范围
类型保护范围
普通产品权利要求特定的硬件实现方式
特定的软硬件结合的实现方式
功能模块架构特定软件的实现方式
3.涉及计算机程序发明专利申请的审查过程
涉及计算机程序的发明专利申请的实质审查过程包括两个关键部分：一是“全部以计算机程序流程为依据”的判定；二是完全对应一致的审查。具体步骤如下：步骤A：阅读说明书，确定专利申请是否为“全部以计算机程序流程为依据”实现的发明创造。
A1、阅读说明书的技术内容，确定说明书相关技术方案的实现方式：硬件的实现、软件的实现、软硬件结合的实现？
A2、确定发明涉及技术内容的改进之处，与包括公知设备在内的现有技术中的设备相比，硬件结构是否有改变？
A3、确定计算机程序和计算机硬件的相关性，计算机程序是否涉及对计算机硬件的直接控制或处理？
步骤B：审查权利要求书，确定是否符合权利要求的撰写规范。
B1、如果说明书中明确论述了相关专利申请是全部以计算机流程为依据实现的专利申请，则可直接按照全部以计算机流程为依据的撰写规范审查权利要求；
B2、如果申请人没有明确在说明书中论述是全部以计算机流程为依据实现的专利申请，需要审查员就发明专利申请整体进行判断，以区分全部以计算机程序流程为依据的发明专利申请和部分以计算机程序流程为依据的发明专利申请；
B3、对于能够确定是全部以计算机流程为依据实现的专利申请，按照全部以计算机流程为依据的撰写规范审查权利要求，包括完全对应一致撰写规范的审查；
B4、对于不能确定是否为全部以计算机流程为依据实现的专利申请，按照一般产品权利要求的撰写规范审查权利要求。
4.结合案例阐述权利要求的撰写要求
4.1. 案情介绍
本申请涉及一种终端及在其中使用因特网的方法，根据说明书的记载，所述终端包括移动终端和固定终端，涉及的具体的终端均为所属技术领域公知的终端设备，且终端中所涉的部件均为所属技术领域公知的部件，采用了公知的硬件结构，通览原始申请文件相关的技术内容，不包含对终端硬件结构的改变。该申请的权利要求书包括了方法权利要求和产品权利要求（参见表2）。
表2 案例的权利要求
方法权利要求
一种使用因特网的方法，所述方法包括：
a)确认相对于地址输入窗口内容的拖放动作；
b)确认做出拖放动作的位置上的键；以及
c)存储地址输入窗口内容的地址并将所述地址分配给所述键；
d)接收通过定位设备在虚拟键区的键中的触摸；以及
e)在预定时段中不存在信号或输入指示进行的键时，访问所显示网址的网页。
产品权利要求
一种终端，包括：
触摸屏，其包括显示所访问的因特网网页的地址输入窗口和虚拟键区；以及
控制器，其被配置成：
确认相对于地址输入窗口内容的拖放动作，
确认做出拖放动作的位置上的键，
存储地址输入窗口内容的地址并将所述地址分配给由所述键所标识的简捷代码，
接收通过定位设备在虚拟键区的键中的触摸，以及
在预定时段中不存在信号或输入指示进行的键时，访问所显示网址的网页。
4.2. 案例分析
审查员的分析判断过程
审查员按照一般的审查程序，通过步骤A判断本申请的技术方案是否符合全部以计算机程序流程为依据实现的发明创造的技术方案的三个共同特征，来确定本申请是否为全部以计算机程序流程为依据的实现的发明创造：
（1）本申请应用公知的终端，不涉及硬件的改变；
（2）本申请涉及的方法实际上是以计算机程序流程为基础实现的，且计算机程序不依赖于特定的计算机硬件，适用于其他终端；
（3）计算机程序和计算机硬件相互独立，且与计算机程序对应的方法并不涉及对终端硬件的直接控制或处理。
由此可知，该申请为全部以计算机流程为依据实现的发明创造。因此，该申请的产品权利要求的撰写需要写成与方法权利要求完全对应一致的方式。接下来通过步骤B3审查产品权利要求的撰写是否满足完全对应一致的撰写规范。
主题名称一致和限定部分的技术内容完全对应一致两个方面缺一不可，必须同时满足。于本案例，产品权利要求的主题名称“一种终端”与方法权利要求的主题名称“一种使用因特网的方法”不符合对应关系，
而且产品权利要求的限定部分的技术内容“触摸屏，其包括显示所访问的因特网网页的地址输入窗口和虚拟键区；以及控制器，其被配置成”与方法权利要求也不对应。因此，该申请的产品权利要求的撰写不符合完全对应一致的撰写规范。
审查员的审查意见
针对该申请的产品权利要求，审查员通常会发出如下审查意见：本领域技术人员从权利要求书的整体和说明书公开的内容可以确定，该申请属于全部以计算机程序流程为依据的发明。产品权利要求并没有撰写成与方法流程完全对应一致的形式，因此不能理解为功能模块构架形式的产品权利要求。产品权利要求中对触摸屏和控制器的方法限定概括了能够实现所述方法的所有方式，而说明书中仅仅公开了使用计算机程序流程来实现的特定方式，所属领域技术人员根据说明书的内容不能明了还可以采用说明书中没有提到的其他等同替代方式来实现相同的方法，因此，产品权利要求得不到说明书的支持，不符合专利法第26 条第4 款的规定。
审查员发出上述审查意见旨在要求申请人将产品权利要求修改为与方法权利要求完全对应一致的方式，其原因在于审查员认定该申请为“全部以计算机流程为依据”实现的发明
创造。而且，部分审查员还会给出更加明确的修改意见：如果要以产品的形式保护其计算机程序流程，则应按照审查指南第二部分第九章5.2规定的方式撰写，申请人可将产品权利要求修改为与方法权
利要求完全对应一致的方式。
申请人的修改方式
针对审查员的审查意见，申请人通常可采取的以下几种符合完全对应一致撰写规范的修改方式（参见表3）。
表3可采取的正确的修改方式
正确修改方式一
一种使用因特网的装置，其特征在于，所述装置包括：
用于确认相对于地址输入窗口内容的拖放动作的装置；
用于确认做出拖放动作的位置上的键的装置；以及
用于存储地址输入窗口内容的地址并将所述地址分配给所述键的装置；
用于接收通过定位设备在虚拟键区的键中的触摸的装置；以及
用于在预定时段中不存在信号或输入指示进行的键时，访问所显示网址的网页的装置。正确修改方式二
一种使用因特网的装置，其特征在于，所述装置包括：
第一装置：用于确认相对于地址输入窗口内容的拖放动作；
第二装置：用于确认做出拖放动作的位置上的键；以及
第三装置：用于存储地址输入窗口内容的地址并将所述地址分配给所述键；
第四装置：用于接收通过定位设备在虚拟键区的键中的触摸；以及
第五装置：用于在预定时段中不存在信号或输入指示进行的键时，访问所显示网址的网页。
正确修改方式三
一种使用因特网的装置，其特征在于，所述装置包括：
第一确认装置：用于确认相对于地址输入窗口内容的拖放动作；
第二确认装置：用于确认做出拖放动作的位置上的键；以及
分配装置：用于存储地址输入窗口内容的地址并将所述地址分配给所述键；
接收装置：用于接收通过定位设备在虚拟键区的键中的触摸；以及
访问装置：用于在预定时段中不存在信号或输入指示进行的键时，访问所显示网址的网页。
正确修改方式四
一种使用因特网的装置，适用于终端，所述终端包括触摸屏和控制器，所述触摸屏用于显示所访问的因特网网页的地址输入窗口和虚拟键区；
其特征在于，所述装置包括：
用于确认相对于地址输入窗口内容的拖放动作的装置；
用于确认做出拖放动作的位置上的键的装置；以及
用于存储地址输入窗口内容的地址并将所述地址分配给所述键的装置；
用于接收通过定位设备在虚拟键区的键中的触摸的装置；以及
用于在预定时段中不存在信号或输入指示进行的键时，访问所显示网址的网页的装置。
在审查实践中，针对审查员的审查意见，申请人采取的常见的不符合完全对应一致撰写规范的修改方式如下（参见表4）。
表4 常见的错误修改方式
国家知识产权局专利审查协作中心
错误修改方式一
一种终端，包括：