天津法院劳动争议案件审理指南
天津市⾼级⼈民法院
津⾼法【2017】246号
关于印发《天津法院劳动争议案件审理指南》的通知
第⼀、⼆中级⼈民法院，海事法院，各区⼈民法院（滨海新区⼈民法院各审判管理委员会），铁路运输法院，本院相关部门：
《天津法院劳动争议案件审理指南》经市⾼级⼈民法院审判委员会2017年10⽉20⽇第30次会议讨论通过，现予印发。本指南⾃2018年1⽉1⽇起执⾏。本指南执⾏后，我市法院尚未审结的⼀审，⼆审案件适⽤本指南，已经⽣效的判决、裁定，不得适⽤本指南的规定进⾏再审。执⾏中如遇到问题、请及时向⾼院民⼀庭报告。
天津市⾼级⼈民法院
2017年11⽉30⽇
天津法院劳动争议案件审理指南
⼀、劳动争议案件的受理范围
2.因企业⾃主改制引发的争议，⼈民法院应予受理．对于政府部门主导的企业改制引发职⼯下岗、内退、买断⼯龄或者整体拖⽋⼯资等争议，以及“三类企业”在退出市场过程中引发的⼯资福利、社会保险、⼯伤赔偿等争议，应告知当事⼈向政府有关部门申请解决。
3.⼯伤、⼯龄、特岗的认定和办理退休⼿续等属于劳动⾏政部门的主管范围，劳动者与⽤⼈单位发⽣以上争议的，应当告知当事⼈向劳动⾏政部门申请解决．
4.劳动者与⽤⼈单位就以下事项发⽣争议的，应当告知劳动者向社会保险机构或者相关⾏政部门申请解决：
（1）⽤⼈单位未为劳动者建⽴社会保险关系，但根据政策规定可以补办，劳动者要求⽤⼈单位补办的；
（2）劳动者请求⽤⼈单位增加社会保险险种、补⾜缴费墓数、变更参保地的；
（3）劳动者与⽤⼈单位因养⽼保险缴费年限发⽣争议的。
5.劳动者与⽤⼈单位因住房公积⾦发⽣的争议，属于住房公积⾦⾏政管理部门的管理职责范围，应当告知当事⼈向住房公积⾦⾏政管理部门申请解决。
⼆、劳动关系的确认
6.确定当事⼈之问是否成⽴劳动关系，可以综合考虑下列因素：
（1）⽤⼈单位与劳动者订⽴劳动合同；
（2）劳动者实际接受⽤⼈单位的管理、指挥与监督；
（3）⽤⼈单位向劳动者⽀付⼯资性劳动报酬；
（4）劳动者被纳⼊⽤⼈单位的组织体系中从事劳动，⽽不是从事独⽴的业务或者经营活动；
（4）劳动者被纳⼊⽤⼈单位的组织体系中从事劳动，⽽不是从事独⽴的业务或者经营活动；
（5）劳动者⽆权将⼯作分包给他⼈完成；
（6）⽣产资料⼀般由⽤⼈单位提供；
（7）劳动者提供的劳务是继续性的⽽不是⼀次性的；
（8）⽤⼈单位为劳动者缴纳社会保险费。
7.劳动⾏政部门在认定⼯伤程序中对于双⽅当事⼈是否具有劳动关系已进⾏确认，当事⼈不服提起民事诉讼的，应当向当事⼈释明可以就⼯伤认定争议提起⾏政诉讼。当事⼈坚持提起民事诉讼的，应当裁定驳回起诉。双⽅当事⼈发⽣的其他劳动争议涉及劳动关系认定的，应当确认劳动⾏政部门在⼯伤认定程序中作出的劳动关系认定结论，但该结论已经法定程序撤销的除外。
劳动⾏政部门在⼯伤认定程序中⽆法确认双⽅当事⼈是否具有劳动关系⽽告知当事⼈可以向劳动⼈事争议仲裁机构申请仲裁，当事⼈对仲裁结果不服提起民事诉讼的，应当受理，并结合本指南第5条的规定对双⽅当事⼈是否具有劳动关系作出认定。
8.在校学⽣为完成学习任务到⽤⼈单位提供劳动的、双⽅不构成劳动关系或者劳务关系，在校学⽣为勤⼯俭学到⽤⼈单位提供劳动的，双⽅构成劳务关系。
9.建筑施⼯、矿⼭企业等将⼯程或者经营权发包给不具备⽤⼯主体资格的组织或者⾃然⼈，该组织或者⾃然⼈招⽤的劳动者主张确认与上述发包⼈有劳动关系的，不予⽀持，没有⽤⼯主体资格的组织或者⾃然⼈违法招⽤的劳动者因⼯负伤或者死亡的，由上述违法发包的建筑施⼯、矿⼭企业等与实际招⽤该劳动者的组织或者⾃然⼈按照《⼯伤保险条例》规定的⼯伤保险待遇承担连带赔偿责任。
10.已经享受基本养⽼保险待遇或者退休⾦的⼈员与⽤⼈单位之问形成实际⽤⼯关系的，按劳务关系处理。
因⽤⼈单位原因致使已经达到法定退休年龄的劳动者尚未享受基本养⽼保险待遇或者尚未领取退休⾦，劳动者与原⽤⼈单位之间形成实际⽤⼯关系的，按照劳动关系处理。
11.设⽴中的⽤⼈单位不具备⽤⼈主体资格，其与劳动者不构成劳动关系，可以认定双⽅构成劳务关系。⽤⼈单位依法设⽴后，劳动关系的存续期间⾃颁发营业执照之⽇起计算。
劳动者在⽤⼈单位筹备期间的⼯作时间不计⼊本单位⼯作年限，但双⽅另有约定的除外，且该约定仅对劳动合同双⽅具有约束⼒。
三、劳动合同的订⽴
12.⽤⼈单位⾃实际⽤⼯之⽇起超过⼀个⽉不满⼀年，因⽤⼈单位原因未签订书⾯劳动合同的，应当按照《中华⼈民共和国劳动合同法》第⼋⼗⼆条的规定向劳动者每⽉⽀付⼆倍⼯资，最长不超过⼗⼀个⽉。
天津考试院13.⽤⼈单位⾃⽤⼯之⽇起满⼀年因⼰⽅原因未与劳动者订⽴书⾯劳动合同的，视为⽤⼈单位与劳动者已经订⽴⽆固定期限劳动合同，劳动者请求⽤⼈单位⽀付未订⽴书⾯劳动合同⼆倍⼯资的，不予⽀持。
14.劳动合同期满未续签书⾯劳动合同，劳动者继续在原⽤⼈单位⼯作，原⽤⼈单位未表⽰异议，劳动者主张⽤⼈单位⽀付未与其签订书⾯劳动合同⼆倍⼯资的，应予⽀持。⼆倍⼯资的⽀付期限为劳动合同期满⼀个⽉的次⽇⾄双⽅补签书⾯劳动合同的前⼀⽇，但最长不超过⼗⼀个⽉。
本条及第12条规定的⼆倍⼯资的性质不属于劳动报酬，应当将其作为⼀个整体按照《中华⼈民共和国劳动争议调解仲裁法》第⼆⼗七条第⼀款的规定计算仲裁时效。
15.劳动者要求订⽴⽆固定期限劳动合同，⽤⼈单位违反《中华⼈民共和国劳动合同法》第⼗四条的规定不与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同，⽤⼈单位⾃应当订⽴⽆固定期限劳动合同之⽇起⾄补签⽆固定期限劳动合同的前⼀⽇，向劳动者每⽉⽀付⼆倍⼯资。
本条规定的⼆倍⼯资性质不属于劳动报酬，应当按照《中华⼈民共和国劳动争议调解仲裁法》第⼆⼗七条第⼀款的规定按⽉计算仲裁时效。
16.劳动者与⽤⼈单位连续订⽴⼆次以上固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华⼈民共和国劳动合同法》第三⼗九条和第四⼗条第⼀项、第⼆项规定的情形，劳动者提出或者同意续订劳动合同，除劳动者提出订⽴固定期限劳动合同外，⽤⼈单位拒绝与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同的，不⼦⽀持。
17.根据《中华⼈民共和国劳动合同法》第四⼗⼆条、四⼗五条的规定，劳动合同期满，有下列情形劳
动合同应当延续⾄相应情形消失时终⽌⽽使劳动者连续⼯作满⼗年的，除劳动者提出订⽴固定期限劳动合同外，⽤⼈单位拒绝与劳动者订⽴⽆固定期限劳动合同的，不予⽀持．
（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进⾏离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病⼈在诊断或者医学观察期间的；
（2）患病或者⾮因⼯负伤，在规定的医疗期内的；
（3）⼥职⼯在孕期、产期、哺乳期的．
18.虽然未订⽴名称为劳动合同的⽂本，但订⽴的其他书⾯⽂件已经包含了劳动合同期限、⼯作内容和⼯作地点、⼯作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险等内容，明确了双⽅的主要劳动权利义务，具备劳动合同本质特征的，应当认定双⽅已经订⽴了书⾯劳动合同。
四、劳动合同的变更
19.⽤⼈单位对劳动者的⼯作岗位进⾏调整，应当同时具备以下条件：
（1）符合劳动合同的约定或者⽤⼈单位规章制度的规定；
（2）符合⽤⼈单位⽣产经营的客观需要；
（3）调整后的⼯作岗位的劳动待遇⽔平与原岗位基本相当，但根据《中华⼈民共和国劳动合同法》第四⼗条第⼀项，第⼆项，因劳动者患病或者⾮因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原⼯作⽽被调整岗位，或者因劳动者不能胜任⼯作⽽调整岗位的除外；
（4）调整⼯作岗位不具有歧视性、侮辱性；
（5）不违反法律法规的规定。
⽤⼈单位因⽣产经营状况发⽣较⼤变化，经济效益出现下滑等客观情况，对内部经营进⾏调整，属于⽤⼈单位经营⾃主权的范畴，由此导致劳动者岗位变化、待遇⽔平降低，劳动者主张⽤⼈单位违法调整⼯作岗位、降低待遇⽔平的，不予⽀持。
⽤⼈单位主张调整劳动者⼯作岗位合法，应承担举证证明责任。
20.⽤⼈单位有权根据经营需要调整劳动者的⼯作地点，但有以下情形之⼀的，劳动者主张⽤⼈单位未经协商⼀致单⽅调整⼯作地点违法的，应予⽀持：
（1）⼯作地点的调整具有歧视性、侮辱性；
（2）明显增加劳动者⼯作成本，但⽤⼈单位提供了相应补偿或者替代条件可以基本弥补劳动者增加的⼯作成本的除外；
（3）即使⽤⼈单位提供了相应补偿或者替代条件，但劳动者订⽴劳动合同的⽬的仍然落空的；
（4）违反劳动合同对⼯作地点约定的。
劳动者对⽤⼈单位调整⼯作地点存在上述情形承担举证证明责任。
五、劳动合同的解除和终⽌
21.认定⽤⼈单位合法解除劳动合同，应当审查以下要件：
（1）⽤⼈单位与劳动者协商⼀致解除劳动合同，且不存在欺诈、胁迫或者重⼤误解的情形；
（2）⽤⼈单位向劳动者作出解除劳动合同的意思表⽰，该意思表⽰具体明确且已经到达劳动者，⽤⼈单位对其解除劳动合同的具体原因承担举证证明责任；
（3）⽤⼈单位解除劳动合同符合劳动合同的约定或者规章制度的规定，且该约定或者规定不违反法律规定的；
（4）⽤⼈单位解除劳动合同符合《中华⼈民共和国劳动合同法》第三⼗九条、第四⼗条、第四⼗⼀条的规定；
（5）已经建⽴⼯会的⽤⼈单位根据《中华⼈民共和国劳动合同法》第三⼗九条、第四⼗条的规定解除劳动合同，事先已经通知⼯会；或者虽未通知⼯会，但是在起诉前已经补正有关程序。
未建⽴⼯会的⽤⼈单位根据《中华⼈民共和国劳动合同法》第三⼗九条、第四⼗条规定解除劳动合同，劳动者以⽤⼈单位未通知所在地⼯会或者⾏业⼯会为由主张违法解除劳动合同的，不予⽀持。
22.⽤⼈单位单⽅解除劳动合同的，可以采取⼝头形式或者书⾯形式通知。采取⼝头形式的，⽤⼈单位应当承担举证证明责任；采取书⾯形式的，应当将解除劳动合同通知当⾯送达劳动者或者送达⾄劳动者预留的有效通讯地址。⽤⼈单位未完成上述送达⼿续直接采⽤登报公告等形式通知，劳动者主张不发⽣解除劳动关系效⼒的，应予⽀持。
23.对于《中华⼈民共和国劳动合同法》第四条第⼆款规定的规章制度，⽤⼈单位制定时经过以下程序之⼀的，可以认定为已经经过民主议定程序：
（1）经过职⼯代表⼤会或者全体职⼯讨论协商；
（2）与⽤⼈单位⼯会平等协商；
（3）与⽤⼈单位职⼯代表平等协商。
24.⽤⼈单位以劳动者在试⽤期内被证明不符合录⽤条件为由解除劳动合同，并同时符合以下条件的，应予⽀持：（1）⽤⼯之前已经向劳动者告知录⽤条件；
（2）录⽤条件应当符合劳动合同⽬的，与⼯作岗位、⼯作能⼒相联系，不存在设定明显不能完成的、超过⼀般劳动者平均⽔平的条件，不存在歧视性条件，不违反法律法规的规定；
（3）劳动者被证明不符合录⽤条件，且⽤⼈单位在试⽤期满之前明确通知劳动者解除劳动合同。
25.⽤⼈单位存在《中华⼈民共和国劳动合同法》第三⼗⼋条第⼀款规定的情形，劳动者以此为由主动解除劳动合同并主张经济补偿⾦的，应予⽀持，但劳动者并未以此为理由提出解除劳动合同的除外。
26.⽤⼈单位因故意或者重⼤过失导致未及时⾜额⽀付劳动报酬的，劳动者以此为由主张解除劳动合同并要求⽤⼈单位⽀付经济补偿⾦的，应予⽀持。
存在以下情形之⼀，劳动者根据《中华⼈民共和国劳动合同法》第三⼗⼋条第⼀款第⼆项的规定主张解除劳动合同的经济补偿⾦的，不予⽀持：
（1）⽤⼈单位因⾃然灾害、经营困难，停产歇业等原因⽽⽆法及时⾜额⽀付劳动报酬并经所在单位⼯会同意，⽤⼈单位未建⽴⼯会的，已经⽤⼈单位职⼯代表同意；
（2）劳资双⽅对计算劳动报酬的基数、⽅法等因客观原因理解不⼀致⽽最终导致未⾜额⽀付劳动报酬的；
（3）劳动者主张的未⾜额⽀付劳动报酬的差额系未签订书⾯劳动合同⼆倍⼯资、未休年假⼯资的；
（4）其他⾮因⽤⼈单位故意或者重⼤过失导致的未及时⾜额⽀付劳动报酬的．
27.劳动者以⽤⼈单位未建⽴社会保险关系、⽆正当理由停缴社会保险费，或者社会保险费缴费基数不符合法律规定为由解除劳动合同，并请求⽤⼈单位⽀付经济补偿⾦，⽤⼈单位对此有过错的，属于《中华⼈民共和国劳动合同法》第三⼗⼋条第⼀款第三项规定的情形，应⼦⽀持。
劳动者主张社会保险费缴费计算不符合法律规定，应当提供社会保险征缴部门或者劳动监察部门出具的限期补缴通知书或者限期整改指令书等证据予以证明。劳动者未举证证明的，对其主张不予⽀持；劳动者已举证证明且⽤⼈单位未在限期内改正的，应当⽀持劳动者的主张．
上述两款规定的情形中，推定⽤⼈单位有过错，但⽤⼈单位举证证明⽆过错的除外。
28.⽤⼈单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履⾏合同并主张⽤⼈单位⽀付赔偿⾦及因违法解除劳动合同⽽导致的⼯资损失的，应当区分以下情况分别处理：
（1）劳动合同具备继续展⾏条件的，应当判决双⽅继续履⾏劳动合同，同时还应当判决⽤⼈单位向劳动者⽀付⾃违法解除劳动合同之⽇起⾄判决⽣效之⽇⽌的⼯资损失；
（2）劳动合同不能继续履⾏的，应当根据《中华⼈民共和国劳动合同法》第⼋⼗七条的规定判决⽤⼈单位向劳动者⽀付赔偿⾦，但不宜再判决⽤⼈单位⽀付⾃违法解除劳动合同之⽇起⾄劳动合同到期终⽌之⽇⽌《即劳动合同剩余期限）的⼯资损失；
（3）劳动合同虽然具备继续履⾏条件，但已在劳动仲裁或者法院审理期间届满的，不应当再判决继续履⾏劳动合同，⽽应当判决⽤⼈单位向劳动者⽀付⾃违法解除劳动合同之⽇起⾄劳动合同届满之⽇⽌的⼯资损失。同时，还应当判令⽤⼈单位向劳动者⽀付合同到期终⽌的经济补偿⾦，不宜再判决⽤⼈单位向劳动者⽀付赔偿⾦。
本条规定的⼯资损失，是指⽤⼈单位违法解除劳动合同之⽇前劳动者⼗⼆个⽉的⽉平均应得⼯资，劳动者在该⽤⼈单位⼯作不满⼗⼆个⽉的，按照实际⼯作⽉数计算⽉平均⼯资。该⼯资数额⾼于本市公布的上年度职⼯⽉平均⼯资三倍的，应当按照职⼯⽉平均⼯资三倍的数额确定。上述⼯资数额⽆法查明的，以劳动者所在⾏业平均⼯资为准。
29.劳动合同到期终⽌，劳动者以⽤⼈单位未履⾏通知义务为由主张违法终⽌合同的，不予⽀持。
⽤⼈单位根据《最⾼⼈民法院关于审理劳动争议案件适⽤法律若⼲问题的解释》第⼗六条第⼀款的规定终⽌劳动关系的，应当通知劳动者。未通知的，不发⽣终⽌劳动关系的法律后果。通知的形式及效⼒⽐照本指南第22条的规定处理。
30.《最⾼⼈民法院关于审理劳动争议案件适⽤法律若⼲问题的解释（四〕》第五条所规定的“新⽤⼈单位”宜理解为相对概念，劳动者可以选择向任⼀原⽤⼈单位主张权利，被选择的⽤⼈单位相对于之前的⽤⼈单位⽽⾔即为“新⽤⼈单位”。
31.⽤⼈单位违法解除劳动合同、劳动者请求⽤⼈单位⽀付赔偿⾦的，赔偿⾦计算年限应当区分《中华⼈民共和国劳动合同法》实施前后⽽分别计算．《中华⼈民共和国劳动合同法》实施前，是否⽀持劳动者提出的赔偿⾦的诉讼请求，应当按照当时的法律法规执⾏；《中华⼈民共和国劳动合同法》实施后，赔偿⾦计算年限⾃⽤⼯之⽇起计算，最早⾃2008年1⽉1⽇起算。
六、⼯资福利
32.劳动者有证据证明⽤⼈单位实⾏考勤制度，其主张考勤记录、⼯资台账由⽤⼈单位保存的，⽤⼈单位应当提交⾄少两年的考勤记录及⼯资台账，不能提交的应当承担不利后果。劳动者主张的两年以上的加班事实，应当提供证据予以证明。两年的起算时问为劳动者提起劳动争议仲裁之⽇。
劳动者主张⽤⼈单位提交的考勤记录不真实，但⽆法提供证据予以证实的，不予⽀持。
33.⽤⼈单位与劳动者约定了加班费计算基数，且不低于最低⼯资标准的，从其约定。⽤⼈单位与劳动者未约定加班费
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