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位或者船员用工单位提供船员服务，应当签订船舶配员服务协议或者劳务派遣协议。”船员服务机构与船东之间应签订劳务派遣协议，同时船员服务机构应满足我国《劳动合同法》第五章第二节关于经营劳务派遣业务单位的资质要求，并根据该法第58条第二款之规定，与被派遣劳动者“订立两年以
上的固定期限劳动合同”。　
存在的法律问题
我国《劳动合同法》规定劳务派遣用工是补充形式，只
能在临时性、辅助性、替代性的岗位上实施，并且《劳务派遣暂行规定》使用的被派遣的劳动者数量不超过其用工总量的10%，虽然《劳务派遣暂行规定》第25条“船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代
性岗位和劳务派遣用工比例的限制”，此条款仅仅排除使用国际远洋船员时对劳务派遣比例限制，并没有排除使用国内沿海船员时对劳务派遣的限制，如果对跑沿海航线船员的用人单位进行“三性”及用工总量10%的比例限制，那么绝大多数航运企业都难以生存。因此，此条款值得商榷。
3．船员与船员公司签订劳动合同后通过派遣机构上船。
船员与船员公司或航运公司签订劳动合同后，航运公司
通过船员服务机构将船员派遣到船东的船舶上工作。此时，船员与船员公司（航运公司）签订劳动合同，服务公司在经过船员公司（航运公司）同意的情况下，将船员通过配员协议派遣给国内船东。船员与船东之间形成劳务关系。
存在的法律问题
此种派遣形式主要依据《中华人民共和国船员服务管理
规定》第17条第二款“船员服务机构为与航运公司或者其他单位签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，应当事先经
由
于船员职业的特殊性，船员劳务关系相比一般陆上劳务关系要复杂很多。船员在每种就业形式下所需要签
订合同的数量、种类、合同性质以及形成的法律关系都不尽
相同。当前我国船员法体系是以《中华人民共和国海商法》第三章的规定为主体，《中华人民共和国船员条例》《中华人民共和国船员注册管理办法》《中华人民共和国海员外派管理规定》等行政法规规章为补充的法律构成。由于涉及船员劳务合同的立法形式分散、缺乏高位阶的权威性立法，且与我国《劳动合同法》等法律规定不尽相同，实务中船员劳务
关系在法律适用中很容易出现混乱，导致对船员劳动权益保障方面存在缺陷和不足，司法实践中存在大量的船员劳动合同纠纷。
船员与境内船东发生劳动或劳务关系
船员就业及劳务派遣的情形多种多样，每种情形下船员
所需要签订的协议及产生的法律关系不尽相同。因此，分类研究船员的就业形式，对理清船员劳务关系、理顺船员法规体系有着重要意义。在此，我们首先讨论船员与境内船东产生劳动劳务关系，此类劳动劳务关系主要出现在内贸运输领域，包括以下三种情形。
1．船员直接（或通过中介）与国内船东签订劳动合同。此时，劳动关系相对简单，船员与国内船东之间的关系直接受我国《劳动法》 《劳动合同法》等规范的调整。2．船员与船员服务机构签订劳动合同（第三方船员服
务机构介入）。
船员与船员服务机构签订劳动合同后，服务机构将其派
遣到船东的船舶上工作。依据《中华人民共和国船员服务管
理规定》第17条第二款的规定“船员服务机构向船员用人单
船员
国内船东
劳动合同
可能通过中介介绍
图  1
船员国内船东
服务机构
劳务关系
劳动合同
劳务派遣协议/配员服务协议
图  2
船员
国内船东
服务机构
航运公司
（船员公司）
劳务关系
协议
配员服务协议
劳务合同
图  3
当船员与外国船东因船员工资、船员工伤或失踪、死亡等发生劳务纠纷提出索赔时，如果外国船东破产或者无法到，船员将无法向船员外派机构要求赔偿，从而导致船员的权利保障不足。
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依据我国《劳动法》第2条“在中华人民共和国境内的
企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”及《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下统称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”的规定，船员与国外船东建立的“劳务关系”显然不受《劳动法》《劳动合同法》的调整，而《船员条例》中也未对其进行明文规定，因此尚处于无劳动法律调整的状态。此时的船员劳务关系应主要参照《合同法》《海商法》国际公约或外国法等有关内容。需
要注意的是，在英美法中，并没有关于所谓的“劳动合同”和“劳务合同”的区分，统称为“contract of employment”。
与船东产生的劳动或劳务关系，主要出现于远洋运输领域，包括以下三种情形。
1．船员通过服务机构与外籍船东签订“劳动合同”。根据《中华人民共和国海员外派管理规定》第24条“海
员外派机构为海员提供海员外派服务，应当保证外派海员与下列单位之一签订劳动合同：（一）本机构；（二）船东；（三）我国的航运公司或者其他相关行业单位。”该条文中的劳动合同应作广义的理解，船员一般是以“雇佣协议”的形式与
外籍船东形成“劳动关系”，但此关系并不受我国《劳动合同法》的调整。
此时的服务机构通常称为海员外派机构。其资质要符
合《中华人民共和国海员外派管理规定》的相关内容。而海员外派机构其实也是《中华人民共和国船员服务管理规定》中的服务机构的一种。根据《中华人民共和国船员服务管理规定》第5条，船员服务机构分为内河船舶船员服务机构和海船船员服务机构；海船船员服务机构又根据是否可以为
国际航行海船船员提供各项服务而分为甲级海船服务机构和乙级海船服务机构两类。海员外派机构是指甲级海船船
员服务机构。
　存在的法律问题
在实践中，关于外派船员服务机构的法律地位问题一
过船员用人单位同意。”该派遣方式类似于劳务派遣用工形式，但由于服务公司派遣的并不是本单位的船员，不符合《劳动合同法》中关于派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同的规定。实践中对于该情况是否属于劳务派遣关系以及如何确定劳务用人单位等一直争议不断。以上三种情形属于船员与国内船东产生劳务关系从事
内贸运输业务。如果船员在中国籍船上从事远洋运输业务，那么在实践中又会有新的要求，因为跑远洋航线的船舶涉及港口国检查，包括安全、污染、船员待遇等检查，如果船舶不符合港口国标准及相关国际公约的约定，那么将面临、滞留等强制措施的惩罚。
目前在实践中，跑远洋航线的船舶，无论是以上何种情形，船员一般都会在上船时与船东再额外签订一份“雇佣协议”（有时也称为“上船协议”）。在此种情形下，该协议通常是一份专门用来应对港口国检查的协议，因协议中的工资标准以及福利待遇需满足港口国以及相关国际公约的标
准，往往会高于船员真实劳动合同中的标准，而船员最终领取劳动报酬的数额却与此合同无关。因此，当出现劳务纠纷时，船员能否通过这份“雇佣协议”来主张权利等，在实务中尚有分歧，一般认为：如果在签订上船协议之前，船员与船
员用人单位没有通过书面劳动合同建立劳动关系，而只涉及单个在船服务期的上船协议，这种上船协议也可以直接看作劳动合同。
船员与船东产生
“劳动关系” 或“劳务关系”
根据《船员服务管理规定》第22条规定：“船员用人
单位不得在中华人民共和国境内直接招用中国籍船员，应当通过符合本规定资质条件的船员服务机构办理。”据此，我国船员不能直接与雇主签订劳务合同，必须通过中国的船员外派机构（船员服务机构或外派机构）办理。在船员服务机构（派遣机构）的介入下，原来较为简单的双方法律关系变得复杂，不仅三方主体相互之间存在法律关系，而且由于船东是外国主体，合同的实际履行地也可能在，船员劳务合同还面临着外国法律适用问题。因此，因船员外派而产生的
劳动或劳务法律关系极为复杂，也一直争议不断。
船员
国外船东
服务机构
（海员外派机构）
（劳务关系）
雇佣协议/上船协议（配员服务）
服务协议
图  4
如果在签订上船协议之前，船员与船员用人单位没有通过书面劳动合同建立劳动关系的，而只涉及单个在船服务期的上船协议，这种上船协议也可以直接看作劳动合同。
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直存在争议。我国法律对此规定并不完全对应。按照2007年国务院颁布的《船员条例》第39条的规定，船员服务机构是从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书（包括外国船员证书）等有关手续，代理船员用人单位管理船员事务，提供船舶
配员等船员服务业务的机构。而该条例第44条进一步规定，船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。从中不难看出，船员服务机构在船员配员
服务中，应作为合同法上的“居间人”，本身不应该是劳动合同的主体之一。但是《船员服务管理规定》第17条及《海员外派管理规定》第24条又承认船员服务机构的劳动关系主体地位。
另外，当船员与外国船东因船员工资、船员工伤或失
踪、死亡等发生劳务纠纷提出索赔时，如果外国船东破产或者无法到，船员将无法向船员外派机构要求赔偿，从而导致船员的权利保障不足。建议我国进一步完善相关法律，考虑在此类情形下，船员外派机构对船员承担补充责任。
2．船员与服务机构（即海员外派机构）存在劳动合同关系，海员外派机构通过与外国船东的配员服务协议，将船员派遣到外国船舶。
此种情形属于船员与外派机构先按照中国法律签订劳
动合同，后通过该外派机构派遣到外籍船舶上从事远洋运输，类似于劳务派遣，通常存在以下问题。
存在的法律问题
船员与服务机构（海员外派机构）所签订的劳动合同以
及他们双方之间的劳动关系受我国《劳动合同法》的调整，但由于外国船东并不属于我国《劳动合同法》的规范对象，因此该情况又不完全符合《劳动合同法》中定义的劳务派遣。而我国的《劳务派遣暂行规定》对船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋船员的情况作了规定，其25条明确排除了涉及国际海员劳务派遣情况下的对派遣工作的“三性”要求及比例限制。
在实践中，以劳务派遣形式使用国际远洋船员的情况在
《劳务派遣暂行规定》中被调整，却因船东是外籍而不受《劳动合同法》的规范。但是《劳务派遣暂行规定》第1条明确规定
其是根据《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国
劳动合同法实施条例》等法律、行政法规制定的。因此，在调整远洋海员的涉外劳务派遣关系时，法律存在一定的混淆，这一形式下远洋船员一方面可以不受劳务派遣工作的“三性”要求及比例限制，另一方面船员又得不到《劳动合同法》
的保护，这不利于保护船员权益。
3．船员与国内船员公司或某航运公司签订劳动合同，
服务机构（海员外派机构）将船员派遣给外国船东。
船员与船员公司或某航运公司签订劳动合同后，航运公
司通过船员服务机构将船员派遣到中国籍船舶上跑远洋航
线。此时，船员与船员公司（航运公司）签订劳动合同，通过甲级资质的服务机构（派遣机构）将船员通过配员协议派遣给国内船东。船员与船东之间形成劳务关系，并需另外签订一
份上船协议。该情况也存在劳务派遣认定上的困难。
结  论
总体来说，由于船员职业性质的特殊性，船员劳务关系
相比一般陆上劳务关系要复杂许多。如果将调整船员劳务关系的法律体系与调整陆上一般劳务关系的法律体系相互混同，或是简单地通过出台新的法律法规、部门规章等来解决某一方面的问题或是满足某一国际公约的要求，难免会
出现新的矛盾并造成整个法律体系的混乱。因此，从保障船员权利、关爱海员队伍发展出发，笔者希望我国立法部门可以考虑借鉴国外的做法，早日出台统一的《船员法》，通过立法形式将船员劳动关系从一般陆上劳动关系中分离出来，
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形成一套独立的法律体系，从而完善船员的劳动保障及社会保障。（作者单位：中远海运散货运输有限公司）
船员
国外船东
服务机构
航运公司
（船员公司）
雇佣协议/上船协议
(劳务关系)
协议
配员服务协议
劳务合同
图  6
船员
国外船东
服务机构
（海员外派机构）
（劳务关系）
雇佣协议/上船协议（配员服务）
劳务合同
图  5