2022年司法考试《卷四》综合模拟试题及答案
（3）
【案例一】
【案情】被告人甲、乙共同将被害人丙杀害。一审程序中，在公诉人对被告人甲、乙同时进展讯问后，经审判长许可丙的父亲丁以附带民事诉讼原告的身份，就犯罪及财产损失事实向甲、乙发问。丙所居住社区的物业治理人员戊旁听了案件审理，并应控方要求就丙的被害状况向法庭作证，先后答复了辩护人、公诉人及审判长的发问。庭审中合议庭对戊的证言及其他证据发觉疑问，遂宣布休庭，就被害人死亡时间及缘由进一步调查核实。法庭调查中，公诉人发觉被告人乙尚有遗漏的犯罪事实，当庭提出要求撤回起诉，法庭审查后作出同意撤回起诉的打算。重新起诉后，甲、乙分别被判处死刑并赔偿原告损失10万元。宣判后乙提出上诉，二审法院仅就乙的犯罪局部进展了审查，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，维持了原判，并上报人民法院核准。
【问题】
请指出以上案例中在程序方面的不当之处，并简要分析缘由。
【答案】
1、公诉人对被告人甲、乙同时讯问违反了分别进展讯问的原则。
2、附带民事诉讼原告不能就有关犯罪事实向被告人发问。
3、戊作为证人不能旁听案件的审理。
4、戊作为控方证人，控辩双方向其发问的挨次错误，应领先由要求传唤的一方进展发问。
5、公诉人在庭审中发觉有漏罪的只能追加起诉，不能撤回起诉。变更、追加、撤回起诉应当报经检察长或检察委员会打算，并以书面方式向人民法院提出，公诉人不能当庭迳行打算。
6、法院对检察机关撤回起诉的要求应以裁定而不能以打算的方式作出。
7、审理局部被告人上诉的案件，应当对全案进展审查，包括甲、乙罪刑及附带民事诉讼局部的审查。
【案例二】
【案情】2007年2月10日，甲公司与乙公司签订一份购置1000台A 型微波炉的合同，商定由乙公司3月10日前办理托运手续，货到付款。
乙公司如期办理了托运手续，但装货时多装了50台B型微波炉。
甲公司于3月13日与丙公司签订合同，将处于运输途中的前述合同项下的1000台A型微波炉转卖给丙公司，商定货物质量检验期为货到后10天内。
3月15日，上述货物在运输途中突遇山洪爆发，致使100台A型微波炉受损报废。
3月20日货到丙公司。4月15日丙公司以局部货物质量不符合商定
为由拒付货款，并要求退货。
顾客张三从丙公司处购置了一台B型微波炉，在正常使用过程中微波炉发生爆炸，致张三右臂受伤，花去医药费1200元。
【问题】
1.如乙公司在办理完托运手续后即恳求甲公司付款，甲公司应否付款?为什么?
2.乙公司办理完托运手续后，货物的全部权归谁?为什么?
3.对因山洪爆发报废的100台微波炉，应当由谁担当风险损失?为什么?
4.对于乙公司多装的50台B型微波炉，应当如何处理?为什么?
5.丙公司能否拒付货款和要求退货?为什么?
6.张三可向谁提出损害赔偿恳求?为什么?
2022年司法考试时间安排表【答案】
1.不应当。由于合同商定货到付款，而实际上货未到，或甲公司享有先(后)履行抗辩权。
2.属于甲公司。由于交付已经完成。
3.由丙公司担当。由于出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物的意外灭失风险自合同成立时由买受人担当。
4.乙公司有权恳求丙公司返还。由于属于不当得利。
5.无权拒绝付款和要求退货。由于合同商定了质量检验期间，丙公司
在此期间未提出异议，视为质量符合要求。
6.张三可向丙公司索赔，也可向乙公司索赔。由于对因产品缺陷造成的人身损害，受害人有权向其制造者或销售者索赔。
【案例三】
【案情】甲与乙分别出资60万元和240万元共同设立新雨开发有限公司(下称新雨公司)，由乙任执行董事并负责公司经营治理，甲任监事。乙同时为其个人投资的东风有限责任公司(下称东风公司)的总经理，该公司欠白云公司货款50万元未还。乙与白云公司达成协议商定：若3个月后仍不能还款，乙将其在新雨公司的股权转让20%给白云公司，并表示愿就此设质。届期，东风公司未还款，白云公司恳求乙履行协议，乙以“此事尚未与股东甲商议“为由搪塞，白云公司遂拟通过诉讼来解决问题。
东风公司需要租用仓库，乙擅自打算将新雨公司的一处房屋以低廉的价格出租给东风公司。
乙的好友丙因向某银行借款需要担保，到乙。乙以新雨公司的名义向该银行出具了一份保函，承诺若到期丙不能还款则由新雨公司负责清偿，该银行承受了保函且未提出异议。
甲知悉上述状况后，向乙提议召开一次股东会以解决问题，乙以业务太忙为由迟迟未同意开会。
公司成立三年，一次红利也未分过，目前亏损严峻。甲向乙提出解散公司，但乙不同意。甲打算转让股权，退出公司，但一时未到受让人。
【问题】
1.白云公司如想通过诉讼解决与东风公司之间的纠纷，应如何提出诉讼恳求?
2.白云公司如想实现股权质权，需要证明哪些事实?
3.针对乙将新雨公司的房屋低价出租给东风公司的行为，甲可以实行什么法律措施?
4.乙以新雨公司的名义单方向某银行出具的保函的性质和效力如何?为什么?
5.针对乙不同意解散公司和甲退出公司又不到受让人的状况，甲可实行什么法律对策?
【答案】
1、(1)恳求东风公司清偿货款本金与利息;
(2)恳求东风公司担当违约责任;
(3)恳求行使股权质权(或权利质权)。
2、(1)证明其与乙签订了股权质押合同;
(2)证明股权质押已经到工商行政治理部门办理了登记。
3、甲可以为公司利益直接向法院提起股东派生(代表)诉讼。
4、该保函具有保证合同的性质，保证合同有效。乙虽然未经股东会同意为银行担保，侵害了公司利益，但其行为构成表见代理。
5、甲持有公司20%的股权，可以恳求法院解散公司。