《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的理解与适用
[日期：2007-09-14]
来源：《刑事审判参考》2004第4集 总第39集  作者：郭清国
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    贪污贿赂和渎职犯罪案件大要案多，社会影响大，处理过程中涉及的专业性和政策性较强，审判工作具有一定的特殊性，各级法院在司法实践中也不断遇到新的情况和新的问题，迫切要求加强审判业务指导。2002年6月4日至6日，在重庆市召开了全国各级人民法院和解放军军事法院的资深刑事法官参加的审理经济犯罪案件工作座谈会，与会代表紧密结合刑法规定和审判实践，对认定“国家工作人员”具有决定性意义的“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体”的范围，“从事公务”、“委派”、“受委托”、“个人贪污数额”、“利用职务上的便利”、“为他人谋取利益”等刑法术语的含义，以及贪污罪未遂、共同受贿、挪用公款转化为贪污、玩忽职守犯罪的追诉时效等法律适用方面的疑难问题进
行了广泛、深入的研讨，并在许多方面达成了共识。会后，又组织部分法律院校的刑法专家、学者进行了进一步的论证，并征求了最高人民检察院和全国人大党常委会法制工作委员会的意见，最终形成了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），于2003年11月13日以“法[2003]167号”文件的形式下发各高级人民法院、解放军军事法院和新疆高院生产建设兵团分院，供各级人民法院在审理贪污贿赂和渎职犯罪案件过程中参照执行。
一、国家工作人员的认定问题
关于国家工作人员，刑法第93条规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”根据该条的规定，是否属于刑法意义上的国家工作人员应当同时具备以下两个特征：一是从事公务；二是具有一定的身份或者资格。具体包括三种情况：在国有单位中从事公务，或者受国有单位委派从事公务，或者依照法律规定从事公务。
（一）关于从事公务
根据刑法第93条的规定，“从事公务”是国家工作人员的共同特征，但由于刑法没有明确“从事公务”的含义，理论上也没有形成统一的认识、如何认定国家工作人员，一直是司法实践中的难点。由于公务内容、范围的广泛性，如在国家机构从事公务通常表现为对国家资产的监督、经营、管理。同时，随着经济的发展和科学技术在生产、生活中的应用，公务在形式上也表现为多种多样，很难将其与劳务截然分开，《纪要》没有对公务的概念作出明确的界定，仅明确“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、管理、监督等职责”，强调“公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动”，并将“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、收银员、售票员等所从事的工作”，从公务中予以排除。
（二）关于国家单位中从事公务的人员
根据刑法第93条的规定，在国有单位中从事公务的人员应当包括国家机关工作人员和在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。鉴于《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物
如何定罪问题的批复》明确“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员、除受国家机关、国有公司企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”。《事业单位登记管理暂行条例》第2条第1款规定：“事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。”《纪要》没有对在国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务人员的范围作出进一步的规定，而是重点明确国家机关工作人员的认定问题。
根据宪法第三章的规定，各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关都是我国的国家机构，在这些国家机构从事公务的人员当然属于刑法意义上的国家机关工作人员。因此，《纪要》首先明确：“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级权力 机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。”司法实践中，对于这部分国家机关工作人员不应当等同于宪法意义上的国家机构工作人员，特别是在近年来的机构改革中，有一部分非宪法意义上的国家机构或者国家机构中的一些非正式在编人员实际上履行了部分国家管理职权，如中国银行业监督管理委员会不是宪法意义上的国家机构，但根据2003年4月26日全国人民代表大会常务委员会《关于中国银行业监督管理委员会履行原由中国人民银行履行的监督管理职责的决定》，中国银行业监督管理
委员会履行对银行和其他非银行金融机构的监督管理职责。再如，各级人民法院的聘用制书记员，实际上也履行了部分国家司法权，等等。对于这类在形式上未列入国家机关编制，实际行使国家机关工作人员的权力或者在国家机关中工作的人员，能否认定为刑法意义上的国家机关工作人员，以及在认定为国家机关工作人员时，其范围如何掌握，是司法实践中的难点。
《纪要》根据2002年12月28日全国人大党委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》明确：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。”实践中，对于这部分国家机关工作人员的认定 应把握以下三点：一是行为人是否有行使国家管理职权。需要注意的是，依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织或者受国家机关委托代表国家行使职权的组织本身不是国家机关，在这些组织中的工作人员不是当然的国家机关工作人员，只有在代表国家行使管理职权，并且有渎职行为，需要追究行为人的渎职犯罪行为时，才适用刑法关于国家机关工作人员的条款。二是行使国家行政管理职权是否有法律、法规的规定，或者国家机关的授权、委托。三是行为人所在的组织的性质不影响国家机关工作人员的认定，不能完全看身份，即不能看他是不
全国政协
是过去所说的干部，也不能看所在的单位是行政编制、机关，还是事业单位，即不能看个人的身份，也不能看单位的身份。
此外，考虑到中国共产党是我国的执政党，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的根本政治制度，并且将长期存在和发展。在我国的政治生活、社会生活和对外友好活动中，在进行社会主义现代化建设、维护国家的统一和团结的斗争中，中国共产党和人民政协实际履行着国家管理职能，但并非所有的党组织和政协机关履行了国家管理职能，《纪要》还明确：“在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。”这里的“乡（镇）以上”，是指中国共产党中央委员会和全国政协，省、自治区、直辖市、市、县（区）、乡（镇）党委和政协，而不包括基层党支部，也不包括公司、企业等单位中的党组织。
（三）关于受委派从事公务的人员
根据刑法第93条的规定，国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以国家工作人员论。《纪要》重点明确两方面的问题：一是委派的形式，二是委派后所从事的工作。
实践中，受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限（责任）公司、中外合资经营企业，中外合作经营企业中对国有资产负有监督、管理等职责的人员，通常为董事长、副董事长、总经理、董事、监事、财务负责人等。但这些人员一般不能直接由国有单位正式行文任命产生，如根据公司法的规定的办法产生，总经理、副总经理和财务负责人均由董事会聘任；股份有限公司的董事长、副董事 长由董事会以全体董事的过半数选举产生，总经理、副总经理和财务负责人均由董事会聘任；有限公司和股份有限公司的董事、监事，应当由股东（大）会选举产生。中外合资经营企业法则规定，董事长和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生，总经理、副总经理、总会计师等由董事会任命。中外合作经营企业的董事会或者联合管理机构，依照中外合作经营企业法的规定，则应根据合作企业合同或者章程的规定产生。考虑到“推荐”和“提名”通常是国有单位行使人事权的实质性行为，被国有单位推荐或者提名的人一旦在非国有单位担任相应的职务，即获得了代表国有单位对国有资产的监督、管理职责，不能因为须经过股东大会选举或者董事会聘任程序而否认国有单位委派的性质。因此，《纪要》明确：“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、事业单位到非
国有公司、企业、事业单位、社会团体中行使管理职权，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。”在具体认定是否属于受委派从事公务的人员时，应当从以下三个方面进行把握：一是委派不问来源，不论行为人在受委派以前是否具有国家工作人员身份，也不论行为人是委派单位或者接受委派单位是原有职工，还是为了委派而临时从社会上招聘的人员（如农民），都能成为国有单位委派人员。二是委派的形式多种多样，即可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等，但应当注意的是，单纯的事后备案行为不属于受委派从事公务的人员。三是受委派后必须代表国有单位在非国有单位中从事组织、领导、监督、管理等职责。
《纪要》还针对国有公司、企业改制的特殊情况明确：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”对此，应当把握以下两：一是国有公司、企业改制后，不能因行为人在改制前的国有公司、企业中从事公务，而认定其为国家工作人员；二是国有公司、企业改制后，在股份有限公司中代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，应当认定为受委派从事公务的人员。
（四）关于其他依照法律从事公务的人员
“其他依照法律从事公务的人员”，即不属于国有单位工作人员，也不是受国有单位委派从事公务的人员，但行使了国家管理职能，如在人民代表大会闭会期间持代表证就地进行视察，并向本级或者下级有关国家机关负责人提出建议、批语和意见的农民人大代表；在法院招待职务的人民陪审员；“协助人民政府或者它的派出机构做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作”的城市居民委员会成员，德行。根据刑法第93条的规定，这类人员在行使国家管理职权时实施与其职责有关的犯罪行为时，应当适用 刑法关于国家工作人员的规定。《纪要》明确了“其他依照法律从事公务的人员”的两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能。二是行使国家管理职能要有法律依据，即依照法律规定从事公务。应当注意的是，“其他依照法律从事公务的人员”是一种兜底性规定，其是固定不变的，鸸随着我国政治、经济体制的改革不断发展变化 。在现阶段，“其他依照法律从事公务的人员”觉的主要有下列四种：一是贪污履行职责的各级人民代表大会代表；二是依法履行职责的各级人民政协委员；三是贪污履行审判 职责的人民陪审员；四是协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员。
二、贪污犯罪案件中的法律适用问题
（一）关于贪污罪既遂与未遂的界定
贪污罪是直接故意犯罪，存在着未遂形态，但对于贪污罪既遂与未遂的区分问题，有不同的认识，主要有四种观点：一是以行为人是否实际取得公共财物作为区分贪污既遂与未遂的标准；二是以财物所有人或者持有人是否失去对公共财物的控制作为区分贪污既遂与未遂的标准；三是以行为人是否取得对财物的控制权作为区分贪污既遂与未遂的标准；四是财物所有人或者持有人失去对财物的控制并被行为人所实际控制，才能认定为贪污既遂。鉴于行为人实际控制财物与财物所有人或者持有人失去对公共财物的控制、行为人实际取得财物之间往往存在时间差，如国家工作人员利用职务上的便利采取非法手段平账后，将钱款从单位账户转至他人的账户中，在行为人还没有来得及将钱款取出前便案发，此种情况下，虽然行为人还没有实际取得公共财物，但并不影响贪污既遂的认定；而财物所有人或者持有人失去对财物的控制并不等于行为人已实际取得或者控制了该财物，如国家工作人员明知有一笔单位应收款即将到账，便采用非法手段平账，致命在单位的财务账目中已不能反映该笔应收款，但在付款方还没有付款前便案发，此种情况下，单位已失去对财物
的控制，由于行为人还没有取得对该笔应收款的实际控制权，应当认定为贪污未遂。因此，《纪要》明确：“应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准”。