四、案例分析题：
（2003年）
案情：某市为加强道路交通管理，规范⽇益混乱的交通秩序，决定出台⼀项新举措，由交通管理部门向市民发布通告，凡⾃⾏摄录下机动车辆违章⾏驶、停放的照⽚、录像资料，送经交通管理部门确认后，被采⽤并在当地电视台播出的，⼀律奖励⼈民币200 元—300 元。此举使许多市民踊跃参与，积极举报违章车辆，当地的交通秩序⼀时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚⾄外省不少城市都来取经、学习。但与此同时，也发⽣了⼀些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别⼈知道的地⽅，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚⾄影响了当事⼈此后的正常⽣活的；有乘车⼈以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除，认为是交管部门超范围⾏使权⼒引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚⾄有利⽤偷拍照⽚向驾车⼈索要⾼额“保密费”的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举措引起了社会不同看法和较⼤争议。
问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识。（注意：不能仅就此举引发的⼀些问题、个案谈具体适⽤法律的意见）
答题要求：1.运⽤掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语⾔流畅，
表述准确；3.答题⽂体不限，字数要求800 —1000字。
解题思路：这⼀题按照要求从合法性、合理性两⽅⾯进⾏认识。合法性问题可以从以下⽅⾯进⾏思考：（1）⽴法和执法的主体合法、内容合法、程序合法；（2）法律渊源、法律效⼒⽅⾯，下位法不能违反上位法；（3）委托社会组织、个⼈执法的合法性。从这些⽅⾯衡量，交通管理部门向市民发布的这⼀通告应当说有合法性依据。
合理性问题可以从以下⾓度进⾏思考：（1）法律价值。如秩序与⾃由，维持秩序与限制⾃由关系的处理，是否考虑了价值排序原则、⽐例原则；如正义与效率，提⾼⾏政效率与实现社会正义关系的处理，是否实现多数⼈的利益。（2）法律与道德。法律的道德基础，法律规定与社会常理的⼀致，善法与恶法的判断。（3）法治社会的权利保障。法治的⽬的、意义。从这些⽅⾯考虑，交通管理部门的这⼀做法缺乏合理性根据。
（2005年）
英美法系国家实⾏判例法制度，法官的判决本⾝具有⽴法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束⼒。我国主要以成⽂法律及司法解释作为审判案件的依据，同时⼈民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
答题要求：
1.在分析、⽐较、评价的基础上，提出观点并运⽤法学知识阐述理由：
2.说理清楚，逻辑严谨，语⾔流畅，表达准确：
3.字数不少于500字。
考点：判例法、案例、司法解释、成⽂法。
详解：
河南高考招生信息服务平台 1、关于审题
这道论述题难度并不⼤，但是许多考⽣做的并不好，主要原因在于没有掌握论述题的审题技巧；
做答论述题有三个环节：⼀是审题，即读懂题意，准问题。⼆是知识，即运⽤相关法律知识概念点。三是论证，即通过严密的逻辑能⼒和语⾔⽂字能⼒论证⾃⼰的观点。
⼀般来说，只要复习完⼤纲规定的内容，就基本具备了知识能⼒，倒如本题的知识点主要集中在法理学教材中，属于法理学的基本概念。⼀般来说，参加考试的考⽣都是⼤学毕业，都具备了基本的写作能⼒。⽽论述题的主要难点就在审题上，只是绝⼤部分考⽣并没有意识到这⼀点。
论述题的审题的中⼼问题是：命题者希望你做什么？了解命题意图的第⼀步是审查论述题要求考⽣回答的问题是什么？今年的论述题问题是：请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
围绕“判例、案例与司法解释”谈看法的意思就是希望考⽣运⽤“判例、案例与司法解释”的相关概念谈你的看法。但是再进⼀步的阅读你会发现我们在上辅导课时⼀直在强调的论述题特点：论述题答题要求中并没有明确你谈对什么问题的看法。所以阅读试题之后⼀般的考⽣可能会有困惑，就是这道试题究竟希望我论述什么？这就需要你通过审题去寻命题者究竟希望考⽣回答什么问题。
通过对题⼲的阅读，我们不难发现，本题可能主要是要求你谈谈对“⼈民法院也通过公布案例指导审判实践”这⼀做法的看法。这样我们就完成了审查题的第⼀步，即明确了问题。发现问题能⼒是考察专业素养能⼒的题中应有之义。
审题第⼆步：细化问题，并且选择⾃⼰的论点。⽆论点不成论述，因此选择论点就⾮常重要。
⾸先我们来看看本题⾄少能细化出如下⼏个具体问题：
（1）我国应该施⾏判例法，或者⽀持⼈民法院通过公布案例指导审判实践这⼀改⾰。
（2）我国不应该实⾏判例法，或者反对⼈民法院通过公布案例指导审判实践这⼀改⾰。
（3）“⼈民法院也通过公布案例指导审判实践”这⼀改⾰合法。
黑龙江招生考试信息网信息港 （4）“⼈民法院也通过公布案例指导审判实践”这⼀改⾰不合法。
通过审题，我们发现了四个问题。其中前两个问题属于是否应然性问题，后两个属于合法性判断问题。⾄此，我们就可以根据⾃⼰的知识结构或者拿⼿的⾓度选定⼀个具体问题展开论述了。
2、关于解题
本题的解题分两步进⾏：
⼀是知识部分，即分析和对⽐判例法、成⽂法、司法解释及判例的概念，以及成⽂法与判例法的优缺点。以上知识主要集中在法理学教材中，属于纯知识问题。
⼆是看法部分。要求考⽣明确⾃⼰的观点即论点，之后就可以展开全⾯的论证。
3、⼏点说明
（1）通过和⼀些考⽣⾯对⾯交流，以及络上考⽣对论述题的反应，我们感觉到论述题的审题是考⽣普遍⽐较薄弱的问
题。
（2）本题的原型来⾃⼈民法院的⼀项改⾰，这也再次说明了论述题命题素材的时事性特点。
（3）要想把本题回答的有理有据、有⾎有⾁，不但需要介绍判例法、成⽂法的来龙去脉，还需要介绍⼈民法院推⾏公布典型案例指导各地办案这⼀改⾰措施的背景。⽽这些具体知识都是⼤纲所没布要求的，这也说明论述题是⼀个考察法学素养的试题，考⽣应该不断的加强平时的积累和训练才可能获得更好的分数。
（4）由于该题难度并不⼤，所以不再列举具体的例⽂。
（2006年）
请：
1.⽐较该条规定与刑法中“法⽆明⽂规定不为罪”原则的区别及理论基础；
2.从法的渊源的⾓度分析该条规定的涵义及效⼒根据；
3.从法律解释与法律推理的⾓度分析该条规定在法律适⽤上的价值与条件。
答题要求：
1.在上述3个问题中任选其⼀作答，或者⾃⾏选择其他⾓度作答；
2.在分析、⽐较、评价的基础上，提出观点并运⽤法学知识阐述理由；
3.观点明确，论证充分，逻辑严谨，⽂字通顺；
4.不少于600字。
1.⽐较该条规定与刑法中“法⽆明⽂规定不为罪”原则的区别及理论基础。
答案及解析：
该条明确规定了民法的渊源和民事活动的规则体系，与刑法上的“法⽆明⽂规定不为罪”的原则形成鲜明的对⽐。
重庆人力资源管理考试 从该条的规定，我们可以看出民法的渊源和民事活动的规则是多元的，不仅包括制定法，还包括习惯和法理。在成⽂法国家，法官在解决民事争议时，⾸先应当按照法律的规定进⾏裁判，但是，在法律没有明⽂规定的情况下，法官也不能以此为借⼝⽽拒绝裁判。法官可以依据习惯、法理对民事争议
做出妥善解决。与此相反，刑事活动要严格按照法律的明⽂规定进⾏，严格遵守罪刑法定原则，即要求“法⽆明⽂规定不为罪，法⽆明⽂规定不处罚”。在解决被追诉者的刑事责任问题时，司法⼯作⼈员必须严格按照法律的规定进⾏⽴案、侦查、起诉、审判和执⾏活动。不能根据习惯，更不能依据法理从事上述⾏为。
之所以存在上述分歧，是因为民事活动与刑事追诉活动的性质存在本质的区别。民事活动要限度地尊重当事⼈的⾃由意志，贯彻意思⾃治原则。当事⼈有权按照⾃⼰的意志来安排⾃⼰的私⼈⽣活。只要当事⼈没有违反法律的强制性规定，法律就不应对其活动横加⼲涉。并且，法律具有局限性，不可能对纷繁复杂的民事活动规定得⼀概⽆余。在审理新型民事案件时，法律可能会出现漏洞。此时，法官就要诉诸习惯、甚⾄是法理来求得对该争议的公正合理解决。只有这样，才能创造出丰富多彩、⽣动活泼的市民社会⽣活，才能充分发展每个⼈的⼈格。⽽在刑事追诉活动中，必须严格遵守法律规定，这是尊重和保障⼈权、防⽌司法擅断的根本要求。刑事追诉活动对公民的⼈⾝、⾃由、财产及其他权利的影响甚巨。⼀不留神，就可能造成冤假错案，给个⼈及其家庭、甚⾄整个社会造成难以弥补的损失。所以，刑事追诉活动要严格依法办事，不能滥⽤⾃由裁量权。 综上所述，为了尊重当事⼈的⾃由意志、充分发展个⼈⼈格，民事活动的规则是多元的，包括法律、习惯和法理等。⽽为了尊重和保障⼈权、防⽌司法擅断，刑事追诉活动⼀定要严格依法进⾏，切实贯彻"法⽆明⽂规定不为罪"的原则。
「解析」本题具有极强的理论深度和难度。
2022年12月11日 我国《民法通则》第6条和第7条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。我国《合同法》第125条规定，当事⼈对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使⽤的词句、合同的有关条款、合同的⽬的、交易习惯以及诚实信⽤原则，确定该条款的真实意思。上述⼏条规定从⼀定程度上，反映了我国民事活动的规则体系包括法律和习惯，⽽对于法理作为民法渊源和民事活动规则的地位，没有给予承认。这种观点也体现在司法部的《2006年国家司法考试⼤纲》中。该⼤纲民法部分第⼀章第三节民法的渊源部分，明确地开列了我国民法的渊源为制定法与习惯。
我国《刑法》第3条规定：“法律明⽂规定为犯罪⾏为的，依照法律定罪处刑；法律没有明⽂规定为犯罪⾏为的，不得定罪处刑。”该条规定确⽴了我国的罪⾏法定原则。该原则的理论基础是宪法所确⽴的尊重和保障⼈权的理念和原则。尊重⼈权原则要求为了保障公民的⾃由，应当使公民能够事先预见⾃⼰⾏为的法律效果。因此，对于什么样的⾏为构成犯罪，对犯罪应该怎样处罚，必须由法律明⽂规定。保障⼈权原则要求，刑事追诉活动必须依法进⾏，不得滥⽤⾃由裁量权，防⽌司法擅断。 本题的设问⼀，要求考⽣论述该条规定与刑法“法⽆明⽂规定不为罪”原则的区别及其理论基础，这要求考⽣具有扎实的法学理论功底，对民法和刑法的基本原则具有深刻的理解，对市民社会活动规则和国家活动规则有着清楚的区分。
2.从法的渊源的⾓度分析该条规定的涵义及效⼒根据。
答案及解析：
法的渊源通常是指法的效⼒渊源，即形式意义上的法的渊源，指⼀定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法的效⼒和地位的法的表现形式。该民法典的规定体现了制定法、习惯、法理三⼤渊源，三者之间相互作⽤、密切联系，共同构成了该条规定的效⼒体系。
驻马店人才招聘信息 在这个效⼒体系中，三⼤渊源的地位不是并列的，⽽是按照⼀定的价值位阶呈现出梯度排列，并由此构成了法的适⽤“轨迹”。其中，制定法居于效⼒位阶的⾸位，具有优先适⽤性，在制定法明确规定的情况下排除习惯和法理的适⽤；习惯居于效⼒位阶的第⼆位，当且仅当在制定法没有明确规定的情况下可以直接适⽤习惯并排除对法理的适⽤；法理居于效⼒位阶的末位，当且仅当制定法和习惯都缺乏明确规定的情况下才可加以适⽤。
三⼤渊源的价值位阶、适⽤梯度与其在法律效⼒体系中的地位和作⽤相关联，由此形成了体现法律价值判断的效⼒依据。其中，制定法体现了国家对民事主体⾏为的最低限度的强制性规制，因⽽具有排除其他法的渊源的效⼒；习惯与制定法相⽐，⼀⽅⾯具有补充制定法规定缺失的功能，在相当程度上体现了意思⾃治的民法理念，另⼀⽅⾯也可以经权⼒机关认可⽽上升为法律，从⽽具有法定强制性；法理与制定法和习惯相⽐，更侧重于“兜底”性功能，即在制定法和习惯难以调整某种法律关系的
情况下，通过法学理论的推演达到相对公正、科学的法的适⽤效果，从⽽实现法的价值的个案平衡。2021云南公务员考试职位
综上，该民法典的规定对法的渊源的阐释体现出了法的价值位阶原则和个案平衡原则，科学地诠释了三⼤渊源的内在联系
和相互关系，并在⼀定程度上体现出法从习惯到习惯法，再从习惯法到制定法的历史发展进程。
「解析」该民法典的规定主要体现了制定法、习惯、法理三⼤渊源，三者之间的内在联系是分析该条⽂、阐释其效⼒依据的关键。应该看到，三⼤渊源的价值位阶、适⽤梯度的形成根源于社会经济政治制度、法律制度及法制传统等社会存在，并与其在法律效⼒体系中的地位和作⽤相关联，由此形成了体现⼀定法律地位和价值判断的效⼒依据。
3.从法律解释与法律推理的⾓度分析该条规定在法律适⽤上的价值与条件。
答案及解析：
该条明确规定了法官解决民事争议时，适⽤民事活动规则的顺序。对我国的民事司法活动及法律⼯作者进⾏法律解释与法律推理具有借鉴意义。
法律解释，就是对法律的含义进⾏说明和解析。法律推理，就是运⽤法律理由来进⾏论辩的过程和
活动。法律解释和法律推理是法律活动的主要内容。尤其是在解决法律争议、进⾏司法裁判时，两者更成为这些法律活动的实质和中⼼内容。我们都知道，法律不是万能的，法律不可能穷尽社会⽣活的所有情况。这⼀点尤其体现在民事活动领域。⾯对丰富多彩、纷繁复杂的民事⽣活，法律往往显得⼒不从⼼。当遇到法律没有明⽂规定的新型民事案件时，法官就要求助习惯和法理。我国《合同法》第125条规定：“当事⼈对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使⽤的词句、合同的有关条款、合同的⽬的、交易习惯以及诚实信⽤原则，确定该条款的真实意思。”这在⼀定程度上承认了习惯可以作为我国民法的渊源。
从法律解释和法律推理的⾓度分析。本条的规定具有三个层次的重要意义：⾸先，肯定了法律的局限性，承认了制定法存在漏洞；其次，明确了民法的渊源及其适⽤顺序。第三，要求法官不得以“法⽆明⽂规定”为由拒绝裁判。该条在法律适⽤上提出了三个条件：第⼀，“民事活动，法律有规定的，依照法律”。这⾥的“有法律”是民事活动适⽤法律的前提条件。所谓“有法律”，在民事活动领域，不限于法律的明⽂规定，还应当包括可推知的规定。第⼆，“民事活动，法律没有规定的，依照习惯”。这⾥“依照习惯”的条件是“⽆法律”和“有习惯”。“法律没有规定的”是指法律既没有明⽂规定，也不能从法律可推知的规定中到依据。这⾥的“习惯”，指习惯法，是⼈们经过长期反复实践⽽受其约束的⾏为惯式。第三，“民事活动，没有习惯的，依照法理。”这⾥“依照法理”的条件包括“⽆法律”、“⽆习惯”和“有法理”。关于法律和习惯的理解如前所述。这⾥的“法理”指对某问题达成的通常和⼀般的认识，尤指公认的学说和原理。
由上可知，该规定在民事法律适⽤上具有重要的价值。在适⽤该条进⾏法律解释与法律推理解决法律争议时，也要注意如上所述的各种限制条件。
「解析」本题要求考⽣从法律解释与法律推理的⾓度对条⽂在法律适⽤中的价值与条件进⾏论述，对考⽣的理论功底要求⾮常⾼。考⽣需要对法律解释与法律推理的含义、规则等具有深刻的理解。要对该条⽂对法律适⽤的价值进⾏分析，对法律适⽤的条件进⾏概括。考⽣需要透彻地分析该条⽂的逻辑结构，对条⽂中的关键词——“法律”、“习惯”和“法理”作出深刻剖析。充分论述三种渊源的适⽤顺序与条件。
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