严重注意：
1、这次推送没有段子呀，通篇非常非常严肃，真的一点段子都没有！（好吧，下次再放段子吧）。
2、是为备考司考的同学准备的，不考这个东东的下次考的时候来看。
3、吾观备考司考的同学，经常信这信那、追此追彼，苦苦听录音、做习题，历经数月。直到真题官方答案才发现，原来自己听来的一直是错的。我心甚苦，想讲讲在备考之初选择刑法立场的问题。以解度考之忧。
4、本推送含有轻微广告成份，望谨慎观看。如有不适，赠书一本（须持省级以上人民医院出具的诊断为据）。
温和的刑法新理论——司考刑法的基本立场
方鹏副教授（刑法）
方鹏，中国政法大学副教授、硕士生导师，刑法所副所长。曾任朝阳区人民检察院挂职副检察长。兼职律师。北京大学法学院刑法学博士，师从陈兴良教授。具有多年司法考试培训经验，曾参与司法考试题库建设。撰写司法考试培训专业书籍十数部。刑法理论、实务及司考研究皆功底深厚，知识全面扎实。深谙司法考试命题规律，授课幽默风趣，深入浅出；重点突出，脉路清晰。善长以简单生动的案件透析刑法理论，以表格图示理清知识脉络、突破难点指点迷径。编撰的随堂训练题、冲刺题年年押题押中率都在80%以上，被誉为押题之神。深受学员喜欢和爱戴。
2016年司法考试备考之战现已拉开帷幕。由于2017、2018年司法考试要进行重大改革，一个基本动向就是更名为“法律职业考试”，并且只允许全日制法学本科生参考（毕业之后）；这使得今年即2016年的司法考试，可能会成为了倒数第二届、甚至最后一届“司法考试”。对于很多考生而言，也可能是最后一次机会。
司法考试是法律职业资格考试，所有从事法律工作的人员都需要通过司法考试。
司法考试也是一个含金量很高的一个考试。在北京，律师的年平均收入约为41.1万元。是一份“钱途无量”和非常诱人的职业。
当然，与法律职业可观的收入相对应，司法考试具有相当高的难度。
一个提着公文包的律师所抢到的钱，比一千个拿着冲锋的抢到抢到的钱还要多——《教父》
刑法是司法考试中最难的一门科目，也是观点立场纷繁的一个学科。“磨刀不误砍柴工”，今天我想从刑法命题的角度，来给大家讲一下刑法考试的特征，以及正确立场的选择。
刑法命题的一个特点是“脑洞大开”，每次考试的事例都特别奇怪，都是剑走偏锋。比如说去年司考刑法考完之后，网上就有人放段子，说根本不是在考刑法，在是在考段子。“为什么13岁的小孩放个，要到14岁才爆炸？为什么吃荔枝却测出了酒驾？亲妈和女友同在火海你会救谁逃出生天？”刑法考试出这些匪夷所思的奇怪段子，是为了考查考生对于刑法理论的掌握程度。这使得有同学在复习刑法时不知所措，有时候即使背熟了刑法法条、司法解释之后去做题目，也非常的困难。学刑法，不仅要熟悉法条，也要深谙理论。
山东省人才服务中心为什么13岁的小孩放个，要到14岁才爆炸？
亲妈和女友同在火海你会救谁逃出生天？
为什么吃荔枝却测出了酒驾？
但是，刑法理论有很多不同的立场，对于同样的问题也会有很多不同的观点。备考考生经常迷茫：到底应当相信哪种理论，听哪个老师的？在正式复习刑法之前，为了做对我们司法部给定的唯一正确答案。我们首先就必须站对立场、选对观点。否则，你走错了路，误入歧途、走火入魔，基本上不可能通过司法考试。
事实上，司法部在刑法命题给定标准答案时，一贯坚持“温和的刑法新理论”。如何解释呢。
第一，应当坚持新理论（实际上是德日刑法理论），反对旧理论（前苏联刑法理论）。
举个例子，我们每年都考这样的题：13周岁的甲盗窃，20周岁的乙望风，问13周岁的甲和20周岁的乙是否构成共同犯罪？类似的题目尽管经常变形，但基本上已经连续考了5-6年了。去年（卷二第7题）是把盗窃罪换成了非法侵入计算机信息系统罪，15周岁甲非法侵入计算机系统，18周岁的乙提供程序，问二人是否构成共同犯罪。对于这样的题目，如果你用旧理论，认为成立共同犯罪必须二人都宣判有罪、甚至要求二人宣判罪名相同，你就会认为二人不构成共同犯罪。用旧理论来做题就会得出错误结论。
2015/2/7.15周岁的甲非法侵入某尖端科技研究所的计算机信息系统，18周岁的乙对此知情，仍应甲的要求为其编写侵入程序。关于本案，下列哪一选项是错误的? （D）
A.如认为责任年龄、责任能力不是共同犯罪的成立条件，则甲、乙成立共犯
B.如认为甲、乙成立共犯，则乙成立非法侵入计算机信息系统罪的从犯
C.不管甲、乙是否成立共犯，都不能认为乙成立非法侵入计算机信息系统罪的间接正犯
D.由于甲不负刑事责任，对乙应按非法侵入计算机信息系统罪的片面共犯论处
如果按照我讲的新理论，犯罪有两阶层要件，一个阶层是客观不法，第二个阶层是主观责任。共同犯罪中的“犯罪”指客观不法共同，并不需要主观责任相同。即“不法是共同的，责任是分别的”，则前述事例就会认为是共同犯罪。就会得出与官方答案相同的答案。这就是刑法的新理论。大家在备考学习刑法时，就必须抛弃前苏联刑法旧理论，坚持德日刑法新理论，才能做对刑法题目。
客观 不法 | 构成要件 该当性 | 案件符合刑法典分则规定的犯罪客观方面成立条件（身份、行为、对象、结果、因果、时地手段、数次情） | 共同不法 | 公务务员考试科目 罪名 |
违法阻却事由 | 正当化事由（正当防卫、紧急避险、被害人承诺等） | |||
主观国考专业分类目录及专业对照表 有责 | 积极责任要素 | 责任年龄、责任能力，故意、过失，目的，可归咎 | 分别责任 | |
责任阻却事由 | 不具认识可能性的违法性认识错误、欠缺期待可能性 | |||
陕西人民政府网站第二，要强调温和的新理论，反对过于偏激的理论学说。
例如，司法考试命题如果有法条依据的，就必须按照法条依据去认定结论，不能随便乱讲。去年有一道选择题（卷二第7题），是问捡到信用卡以后到ATM机上去使用如何定性？官方答案给的是：按照司法解释，构成信用卡罪，并不构成盗窃罪。去年我的教材、讲课、冲刺题中都特别强调这点及这道题，并列出了最高检的司法解释。但有的老师很偏激地讲“这是盗窃罪！听我的没错！”很多同学跟着这种错误观点去做题，就会被“带到沟里”。
2015/2/57.甲和女友乙在网吧上网时，捡到一张背后写有密码的银行卡。甲持卡去ATM机取款，前两次取出5000元。在准备再次取款时，乙走过来说：“注意，别出事”，甲答：“马上就好。”甲又分两次取出6000元，并将该6000元递给乙。乙接过钱后站了一会儿说：“我走了，小心点。”甲接着又取出7000元。关于本案，下列哪些选项是正确的? （ABD）
A.甲拾得他人银行卡并在ATM机上使用，根据司法解释，成立信用卡罪
B.对甲前两次取出5000元的行为，乙不负刑事责任
C.乙接过甲取出的6000元，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪
D.乙虽未持银行卡取款，也构成犯罪，犯罪数额是1.3万元
所以我们要强调坚持温和的新理论。温和新理论的内容也是德日刑法新理论，只不过更要求有实用性。刑法中确实存在很多理论争议，但考生需要区分主流观点与少数观点。如果试卷中没有明确要求大家用少数观点做答，那么就必须按照主流观点来答题。例如，拿走死者的遗物如何定性？刑法主流观点认为死者的遗物是观念上的他人占有物，故而构成盗窃罪。最高院《两抢意见》也明文规定，杀害他人后，临时起意拿走死者遗物，以故意杀人罪与盗窃罪数罪并罚。少数观点认为依据民法，死者的遗物无人占有，故而构成侵占罪。在去年案例分析题（卷四第2题）中，明确要求考生“同时答出不同观点和理由”，故而主流观点、少数观点都要写上。而在2014年（卷二第86题B选项）没有问少数观点，就只能答构成盗窃罪，答侵占罪就是错误的。
2015/4/2.关于拿走死者钱某的手提包和5000元现金的行为性质，关键在于如何认定死者的占有。
甘肃省教育考试院档案状态
答案一：高某对钱某的手提包和5000元现金成立盗窃罪，理由是死者继续占有生前的财物，高某的行为属于将他人占有财产转移给自己占有的盗窃行为，成立盗窃罪（多数观点）。
答案二：高某对钱某的手提包和5000元现金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的财物，故手提包和5000元现金属于遗忘物（少数观点）。
温和的刑法新理论就是指既要以德日刑法新理论为基础，又要注重实用性，注重法条规定、经典观点、权威判例。司法考试是要挑选法律人去做法官、检察官、律师，题目中的案例结论必须能够在司法实践堪为实用。挑选的是司法者而不是立法者，因而不能胡思乱想不受限制，不服规范瞎讲乱讲。特别是，以没有依据、没有逻辑的偏激之辞迷惑众生。
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